MP 966/2020

Não bastasse defender publicamente o uso da cloroquina e hidroxicloroquina como remédio para combater a virose provocada pelo covid-19 em total dissonância ao que recomenda tanto a OMS bem como o atual Ministro da Saúde.

Ciclicamente, expõe-se mais um membro do governo à “fritura nada gastronômica”, o recém-empossado ministro, a despeito da pasta reclamar conhecimento científico e técnico, o presidente em reprimenda, relembrou que deve haver maior alinhamento às suas instruções, o que certamente inclui a adesão ao isolamento vertical que segrega apenas idosos e os pacientes de risco (com comorbidades) diante à atual pandemia.

A propósito, a hidroxicloroquina é medicamente de uso controlado e possui efeito imunomodulador, fornecendo aumento da resposta imune contra determinados microrganismos, e, por essa razão é utilizada para terapia de doenças autoimunes, como lúpus e artrite reumatoide.

A diferença entre os dois medicamentos que são dotados de formulações diferentes, mas levam a mesma substância genérica: a cloroquina. São similares os benefícios trazidos, porém, existem efeitos adversos diferenciados.  Em verdade, a hidroxicloroquina é considerada mais segura e com menores efeitos colaterais.

Em razão da toxicidade, os efeitos colaterais variam conforme cada organismo e, podem causar distúrbios de visão, irritação gastrointestinal, com comprometimento da flora intestinal, alterações cardiovasculares e neurológicas, cefaleia, fadiga, nervosismo e, que tenha psoríase ou porfiria pode ter um ataque agudo da referida doença e, também, sofrer queda de cabelo e exantema cutâneo.

Ainda não há certificação científica sobre ser eficaz contra o coronavírus, apesar de alguns testes indicarem melhora em pacientes e, por outro lado, há outros estudos que apontam que a droga não fez a diferença no tratamento.

Conveniente frisar que não existe até o momento vacina para a Covid-19 e, a droga em comento, não tem relação com possível prevenção da virose, nem funciona como profilaxia.

Em nosso país, existem dois grandes ensaios clínicos que estão em andamento que são o Solidariedade (Solidarity) da OMS e que está sendo coordenado pela Fiocruz no Brasil e o da Coalização Covid Brasil (que contém duas fases que utilizam hidroxicloroquina) coordenado pelo hospital israelita Albert Einstein, HCor, Sírio Libanês e BRICNet, uma rede que realiza estudos clínicos na seara de medicina intensiva.

Em redes sociais, o atual Presidente da República afirmou que a diroxicloroquina está dando certo em tudo quanto é lugar, porém, logo depois tal postagem fora retirada do ar pelos moderadores das redes sociais no dia 30 de março, em face da total falta de comprovação científica da informação postada.

A manifestação do presidente é censurável por induzir claramente a automedicação. Principalmente, no momento crítico de crise sanitária e, o uso de medicamentos de forma incorreta ou irracional pode causar reações adversas, alérgicas, e, até mesmo morte.

Por isso, é vigente a permanente orientação do Ministério da Saúde que se procure um médico ao ter qualquer problema de saúde e, necessitar fazer uso de terapia medicamentosa.

A nova MP a 966 publicada em 13.05.2020 do Governo atual, parece-nos que a tempestade legislativa no combate ao Covid-19 não cessa, veio inusitadamente a restringir a punição de agente público a respeito de possíveis equívocos nas ações ou omissões no combate à pandemia.

Restringindo a responsabilização civil e administrativa que para ocorrer deve haver dolo, isto é, vontade deliberada ou então, advir de erro grosseiro (aliás definido pela própria MP). Aliás, o neotexto legal identifica o erro grosseiro como aquele revelador de alto grau de negligência, imprudência e imperícia que são elementares da culpa.

A negligência[1] é falta de cuidado relacionado a certa situação. Já a imprudência[2] é ação impensada, realizada sem as devidas precauções. Enquanto que a imperícia[3] é fata de habilidade específica para o desenvolvimento de atividade técnica ou científica.

A mesma MP também prevê hipótese de conluio ou cumplicidade no cometimento de ações ou omissões dolosas ou com erro grosseiro no combate ao Covid-19.

Não ficou esclarecido o real escopo da MP em isentar de responsabilidade os agentes públicos por condutas errôneas no combate à pandemia, e novamente, traz espantosa inconstitucionalidade.

Certamente será mais uma MP de vida breve, pois, não resistirá a futura tempestade de ações diretas de inconstitucionalidade que há de vir. Além de nos impor uma neovisão ditatorial de Estado.

Diante desse texto legal, o direito do cidadão na sua relação com Estado simplesmente desaparece, quando o tema for covid-19 e, mais, afirma que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implicará em responsabilização do agente público.

Uma lei, quiçá uma medida provisória, não pode banir a caracterização do nexo de causalidade e suas consequências jurídicas.

Lembremos que o conceito de nexo de causalidade é elemento da teoria geral do direito e, mais particularmente, do direito penal que se verifica quando existente o vínculo entra a conduta do agente e o resultado ilícito ou danoso[4].

A causalidade é conceito lógico-naturalista que é aplicado a todos fenômenos e, por isso, aos fatos puníveis, também existentes e verificados no mundo dos fenômenos.

Em filosofia, a noção de causa seguiu tradicionais caminhos. O primeiro se apresenta como forma de relação racional (a força que gera efeitos), ou como relação empírica (deduzida através de juízo de previsibilidade, conforme sua repetição e uniformidade).

E, Kelsen ao explicar a origem do princípio da causalidade a partir de uma transformação do princípio da imputação, destacou que o homem primitivo só conheceu o princípio da retribuição (imputação) através do qual se interpretavam os fenômenos naturais, as relações das coisas e dos homens entre si, sob a ótica socionormativa, ou animista. Pois, desconhecia o dualismo entre a natureza, como ordem causal e a sociedade, como ordem normativa.

Paradoxalmente, pode-se afirmar que, no início da evolução, durante a fase animista do homem, apenas houve sociedade (ordem normativa) e, que a natureza como ordem causal, somente fora criada pela ciência, depois de esta haver se libertado do animismo. E, o instrumento dessa emancipação foi exatamente o princípio da causalidade.

Na ciência jurídica, o fato se insere num sistema de normas jurídicas. Sem a norma, o fato não adquire qualificação de jurídico, não, portanto, gerando efeitos.

E, na lição de Lourival Vilanova, no interior de um sistema positivo, tem-se as relações causalidade entre seus elementos. A norma jurídica positiva não realiza socialmente, sem estatuir as relações entre condutas, entre fatos do mundo social e do mundo natural socialmente relevantes.

Assim, o Direito realmente considera a realidade dotada de duas dimensões, a factual (do mundo físico e da conduta inter-humana) e, a outra, normativa que corresponde às relações causais que se dão dentro dos complexos socioculturais.

Lembremos que os fatos jurídicos podem originar-se de causalidades diversas, a saber, físicas, bioquímicas, psicofísicas, psicossociais e, etc.

Porém, a causalidade que o sistema jurídico estabelece é intrassistêmica, é uma relação deonticamente firmada, onde o efeito não segue sempre o fato jurídico, mas dentro do sistema, dado o fato jurídico, deve ter o seu efeito.

Especialmente no ramo jurídico-penal, uma vez verificada a hipótese legal abstrata (a Tatbestand alemã ou a fattispecie italiana) então, deve haver a sanção penal. A causalidade natural havida entre a conduta e o resultado serve de suporte fático para a consequência punitiva.

E, quando houver juridicização da relação causal, o sistema penal seleciona com base no critério de valoração, qual dentre os efeitos da causalidade natural, são os juridicamente relevantes, para integrar a categoria de eventos jurídicos.

Portanto, conclui-se, a tipificação dos efeitos e dos antecedentes causais, de modo que se pode afirmar que o conceito penalístico de causalidade é, portanto, sólido conceito jurídico.

Adentrando, mais uma vez, em área sumariamente técnica, ora como médico, ora como jurista o atual Chefe da Nação pretender alterar o conceito e aplicação da responsabilização civil e administrativa.

O vírus, de fato, é perigosíssimo, pois além de ter catastrófico poder destrutivo sobre o corpo humano pode afetar pulmões, provocar formação de trombócitos e disseminar problemas sistêmicos na saúde humana.

E, mesmo em pacientes curados da virose, podem ter problemas pulmonares, é o que concluíram os médicos de Hong Kong, que constataram a alteração na capacidade pulmonar dos curados.

Os sintomas identificados são tosse seca, febre e cansaço são os mais frequentes segundo a OMS, mas há também outras manifestações como a diarreia e alterações dermatológicas, resultantes da formação de trombócitos que pode afetar atividades vasculares e promover problemas circulatórios.

Igualmente, se verificou a existência de outros sintomas tais como cefaleia (ou dor de cabeça), a perda provisória de olfato e paladar (anosmia). Incluindo-se também faringite, mialgia e a famosa febre interna que se revela com arrepios. Verificou-se surgimento de erupções cutâneas vermelhas ou roxas na região plantar seja em mãos ou dedos.

Um novo teste de anticorpos desenvolvido pela ABBot, especialista em diagnóstico global, sediada no Reino Unido em Maidenhead, criou teste sorológico que  promete noventa e nove por cento de precisão, e que identifica a proteína IgG (anticorpos) que o organismo produz quando é infectado pelo coronavírus e, estes anticorpos poderão permanecer durante meses e até possivelmente anos.

Então, frise-se a cloroquina só é recomendável sobre o crivo médico, não ouse automedicar-se nessa pandemia. Não é preciso lembrar que o Presidente da República não é médico, e sim, meramente um político e ex-paraquedista.

É comum o debate a respeito da responsabilização civil do Estado, através de atos normativos de agentes públicos e políticos por todo país sobre as medidas adotadas para a prevenção e propagação da covid-19.

Lembremos que esse tipo de situação reside sob os auspícios da responsabilidade civil objetiva que é a independente de culpa.

O vigente artigo 403 do Código Civil de 2002 in verbis: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Pois é aquele que outorga ao agente público o dever de reparar o dano sofrido pelo particular, independentemente da demonstração de culpa do agente público[5], bastando assim, a demonstração do nexo de causalidade e o próprio dano.

O mesmo nexo de causalidade que a MP 966 pretende descaracterizar ou simplesmente retirar-lhe a importância. Verifica-se também a desnecessidade de provar a culpa do gestor, bastando a verificação da ocorrência de falta ou falha na prestação de serviço.

De sorte que o decreto anterior[6], que alterou o funcionamento normal de todos os comércios locais, desde que se tomem as precauções devidas, não está isentando de responsabilidade o Estado, por conta de eventuais danos sofridos por particulares.

Afinal, há o pressuposto que o serviço público deva ser executado de forma ideal e eficiente, além de tempestivo, de modo que qualquer ação omissão que gere danos, mereça ser reparado integralmente.

A responsabilidade civil do Estado nos casos de transmissão coletiva em face a atual pandemia tem admitido recentes notícias, de grande repercussão, o caso de empresário que mesmo depois de ter testado positivo ao coronavírus, após exames ciosos em São Paulo, utilizou-se de jatinho particular, juntamente com outros amigos, deslocou-se até Trancoso, no sul da Bahia, para participar de casamente que ocorreu em 07 de março.

Porém, ocorreu que alguns dos convidados do festejo, dentre estes, a cantora Preta Gil, a influencer Gabriela, acabaram por contrair o vírus, possivelmente em razão do contato direto com o infectado.

E, ainda, segundo o Governo baiano, o empresário paciente teria sido devidamente advertido da necessidade de permanecer em isolamento horizontal social, recomendação que não cumpriu e nem observou.

Outro caso emblemático, foi de médico que atendia em cinco clínicas particulares de cinco diferentes municípios do Litoral norte da Bahia e, que também testou positivo para o covid-19.

Tal profissional teria feito antes viagem ao EUA entre os dias 29 de fevereiro a 08 de março do corrente ano, e, após, seu retorno, aparentemente apresentando quadro gripal, também se enquadrava na recomendação do Ministério da Saúde e deveria ter também se submetido por 14 dias ao isolamento,  mas, negativamente, prosseguiu realizando atendimentos, consultando diversos pacientes, com os quais inevitavelmente teve contato.

E, contaminou muitos de seus pacientes. Nesse caso, sanção pecuniária deveria ir até a cassação de sua licença médica pois apresentou patente dolo profissional.

Em ambos os casos, se verificou a responsabilização criminal desses indivíduos em face de desobediência às medidas sanitárias de segurança pública e, colocaram em risco a integridade física das pessoas com quem mantiveram contato.

Deverão sofrer representação criminal, para enfim, se possa obter a reparação aos danos causados e, ainda punir os ofensores. Além de que as penas cominadas pelo artigo 268 CP por serem pequenas, por essa razão, fazendo-se destacar o aspecto doloso que os agentes tinham no cometimento da conduta apesar do franco conhecimento da determinação do Poder Público, circunstância que nem sempre poderá ser objeto de prova.

Por essa razão, a responsabilidade civil socorre-nos coo remédio idôneo para promover a busca da reparação adequada em face dos danos sofridos pela coletividade e pelas pessoas efetivamente contaminadas por meio de ilícito comportamento dos portadores do vírus.

E, a tutela civil mostra-se muito mais efetiva e concreta nos casos de transmissão ilícita de vírus do que a mera responsabilização penal, visto que a pecúnia arbitrada servirá de ressarcimento aos prejuízos materiais e morais sofridos pelas vítimas[7].

Convém recordar que o direito brasileiro segue uma parte da doutrina que é adepta da subteoria da necessidade da construção evolutiva da tese da causalidade direta e imediata que fora desenvolvida por Agostinho Alvim, e acolhida francamente pelo STF no julgamento do RE 130.764 e, que teve como relator o Ministro Moreira Alves[8].

Revelando, ainda assim, uma construção teórica que não oferece seguros e objetivos critérios de aplicação, permitindo a utilização, pelo magistrado, de forma intuitiva, da tese que, escolhida vier de forma aperfeiçoada atender à sua percepção pessoal sobre o caso concreto.

Aliás, a teoria da causalidade adequada apesar de ser preferível tecnicamente por ser em verdade um teoria da imputação, tem amargado sérias críticas em razão de sua excessiva abertura, rivalizando, no direito germânico, com o uso da teoria do escopo de proteção da norma, ora sendo esta última aplicada isoladamente e, ora sendo aplicada em conjunto com a tese da causa adequada.

Foi a influência da subteoria da causalidade necessária igualmente defendida por Agostinho Alvim que explicou:

“Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota; mas com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Ela é causa necessária desse dano, porque ele a ela se filia necessariamente; é a causa única, porque opera por si, dispensadas outras causas. Assim, é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária por não existir outra que explique o mesmo dano. Ora a lei impõe a existência de um liame entre inadimplemento da obrigação e o dano, de modo que o inadimplemento se atribua, com exclusividade, à causa do dano”. A expressão direto e imediato significa nexo causal necessário. (apud Fernando Noronha).

Numa linguagem mais simples, entende-se como concausa que é conceito surgido na sobreposição de causas que interfiram para a eclosão de resultado no mundo físico, isto é, é outra causa, que aliada à principal, também contribui para a ocorrência para o resultado danoso.

Questiona-se, no entanto, se as teorias convencionais da causalidade, isoladamente, podem ser consideradas suficientes para solucionar todos os problemas insurgentes na vida prática, ainda mais em tempo de pandemia, ou se existem outros critérios de imputação que podem ser aplicados, a depender de peculiaridades do grupo de casos observados.

Certamente, a responsabilidade civil do Estado brasileiro resta patente particularmente naqueles casos em que os pacientes eram portadores de ordem judicial para atendimento em UTIs adequadas para galgarem a sobrevivência, e, infelizmente, vieram à óbito, por inexistência de vagas e de equipamentos médicos indispensáveis.

De qualquer forma, a enxurrada de medidas provisórias e seu efeito boomerang, indo e vindo, não repercute bem para organizar e aplicar as medidas necessárias para combater a pandemia e, principalmente, para resguardar os valores constitucionais vigentes.

Referências

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BERNACCHIO, Marcelo. Responsabilidade Civil Contratual. Col. Prof. Agostinho Alvim. São Paulo: Saraiva, 2010.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil 0.ed. São Paulo: Atlas, 2010.

DANTAS BISNETO, Cícero; SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade civil nos casos de transmissão coletiva do coronavírus. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-06/direito-civil-atual-responsabilidade-civil-transmissao-coletiva-coronavirus  Acesso em 14.5.2020.

DE MELO, Diego Gutierrez.  Da responsabilidade civil do Estado em tempos de Covid-19. Disponível em: https://www.sonoticias.com.br/opiniao/da-responsabilidade-civil-do-estado-em-tempos-de-covid-19/  Acesso em 14.5.2020.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. Coimbra; Armênio Amado, 1984.

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ROMANO, Rogério Tadeu. Covid 19 e responsabilidade civil do Estado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6110, 24 mar. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/80419 . Acesso em: 14 maio 2020.

SANTOS, Rafa. Bolsonaro coloca salão de beleza e academia em lista de serviços essenciais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-11/bolsonaro-bota-salao-beleza-academia-lista-servicos-essenciais Acesso em 14.5.2020.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007)

SIENA, David Pimentel Barbosa. Sobre os cuidados post mortem das vítimas da Covid-19: uma análise jurídica. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-22/david-siena-aspectos-juridicos-cuidados-vitimas-covid-19   Acesso em 14.5.2020.

VILLANOVA, Lourival. Causalidade e relação em direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

P.S.:

Autora:

Gisele Leite, professora universitária há quatro décadas, mestre de Direito, mestre de Filosofia e doutora de Direito. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Possui 29 obras jurídicas publicadas. Articulista e colunista dos sites e das revistas jurídicas como Jurid, Portal Investidura, Lex Magister, Revista Síntese, Revista Jures, JusBrasil e Jus.Com, Editora Plenum e Ucho.Info.

[1] A negligência implica em omissão ou falta de observação do dever, ou seja, aquele de agir de forma, prudente, não age com o cuidado exigido pela situação. Negligencia é quando aquele que deveria tomar conta para que uma situação não acontecesse, não presta a atenção requerida e deixa acontecer.

É o caso da pessoa que sai para passear com a família de carro, mesmo sabendo que o mesmo está com os freios estragados.

[2] Conhecida como imprevidência, a imprudência tem a ver com algo mais do que a mera falta de atenção ou cuidado. O ato pode até se revelar de má fé, ou seja, com conhecimento do mal mesmo assim assumiu o risco de praticá-lo. Imprudente é a é aquele que não toma os cuidados normais que qualquer pessoa tomaria. Imprudente é aquele que sabe do grau de risco envolvido na atividade e mesmo assim acredita que é possível a realização sem prejuízo para ninguém. É aquele que extrapola os limites da inteligência e do bom senso.

[3] A imperícia se refere à ausência de conhecimentos básicos, habilidades e ignorância sobre determinados assuntos relacionados a profissão. É o caso do engenheiro mecânico que faz inspeção no cabo do elevador, e após um curto período de tempo o elevador cai por rompimento do referido cabo. A imperícia pode gerar responsabilidade civil e criminal nos envolvidos.

[4] Deve-se ter atenção pois a mera existência de dano não é suficiente para que se configure o dever de indenizar, se faz necessária a demonstração de nexo etiológico entre o fato que ocasionou a lesão e seu respectivo efeito, assim, por meio do estudo da fixação da relação de causalidade, é que serão identificados os danos que comportem reparação por serem juridicamente relevantes.

[5] Em caso de condenação judicial do Estado por causa de conduta do agente público, confirmado sua culpa ou dolo, o Estado poderá reembolsar-se da condenação, buscando a condenação e ressarcimento do agente público culpado.

[6] Quando atingimos a marca de doze mil óbitos pelo avanço da virose (Covid-19), Decreto 10.344 de 11 de maio de 2020 vem afrouxar as medidas de isolamento social e aumentar o rol de serviços essenciais, a saber salões de beleza e academias de ginástica. Vide link: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.344-de-11-de-maio-de-2020-256165816 Porém, convém ressaltar que a competência nesse sentido segue como os Estados e municípios, conforme decisão unânime do plenário do STF. E, ainda decisão liminar do Ministro Marco Aurélio que alterou dispositivos da Lei 13.979/2020 Vide ADI 6.41 no link: https://www.conjur.com.br/dl/marco-aurelio-reafirma-competencia.pdf

[7]  Interessante é a crítica de Anderson Schreiber que afirma que a análise das decisões em sua totalidade revela, no entanto, o efeito negativo dos expedientes empregados pela jurisprudência. A ampla margem de discricionariedade na aferição da causalidade jurídica não somente produz decisões incoerentes, mas também resulta, por toda parte, em certa insegurança no que concerne às próprias responsabilidades. Pior: a liberdade com que o Poder Judiciário trata a questão do nexo causal estimula pedidos de reparação, fundados mais na desgraça da vítima, que em uma possibilidade jurídica de imputação dos infortúnios ao sujeito que se considera responsável. (In: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007).

[8] O Ministro Sepúlveda Pertence ao proferir voto para o julgamento do recurso extraordinário 130764- 1 se manifestou a favor da não aplicabilidade da teoria da “conditio sine qua non”, inclusive no âmbito do direito penal: “De que qualquer sorte, ainda no plano puramente objetivo, a teoria d equivalência das condições não é levada, sequer, na ordem penal, às suas últimas consequências; ela é temperada pela forma interruptiva da cadeia causal, reconhecida a superveniência da causa relativamente independente”. (RE 130764. Relator. Min. Moreira Alves. DJ. 07.08.92. 1ª Turma. STF).