Resumo: O texto aborda o Constitucionalismo e o neoconstitucionalismo desde o contexto histórico e jurídico apontando sua evolução e a primazia da Constituição e da garantia dos direitos fundamentais.
Palavras-Chave: Constitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Pós-Positivismo. Direitos Fundamentais. Estado de Direito.
Abstract:
The text approaches Constitutionalism from the historical and legal context, pointing out its evolution and the primacy of the Constitution and the guarantee of fundamental rights.
Key words: Constitutionalism. Neoconstitutionalism. Post-positivism. Fundamental rights. Rule of law.
Autoras: Gisele Leite[1]
Luciana Machado Cordeiro[2]
Todo estudo adequado do direito constitucional precisa observar o aspecto histórico. Afinal, o direito constitucional não é recente, apesar de ter se consolidado apenas no século XX. Suas raízes situam-se na Idade Média e no constitucionalismo inglês[3].
Precisamos ver que o constitucionalismo não se trata de modelo inventado ou criado por um grupo de doutrinadores, mas sim, o resultado de muitos séculos de ensaios e erros.
O constitucionalismo se desenvolveu tendo como mote principal coibir os excessos do Poder Público e ser regulador da sociedade, ou seja, as Constituições normativas que são resultantes do século XX, em sua maior parte desenvolvidas após a Segunda Guerra Mundial para constituírem primordialmente, as instâncias contramajoritárias de controle do poder. Eis aí, a grande justificativa do constitucionalismo[4] enquanto movimento secular.
Fato é que a Carta Magna de 1215[5] apesar de muito importante não pode ser incorporada ao conceito contemporâneo de Constituição[6]. As Constituições do pós-guerra têm maior força normativa porque fundam a estrutura do poder e, ainda, delimitam a funcionalidade e os limites para seu exercício mediante tripartição dos Poderes bem como a consagração dos direitos fundamentais.
O conceito de Constituição, no sentido moderno, relaciona-se com as transformações estruturais que levam a diferenciação funcional da sociedade, sendo inconcebível na formação social pós-moderna.
Há dois aspectos fundamentais da integração da sociedade e a integração sistêmica referentes à relação da dependência entre as esferas da comunicação; a integração social, concernente à relação de pessoas com os sistemas de comunicação. (In: NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.6).
Em sentido moderno, as Constituições apontam para a diferenciação funcional entre direito e política, implicando a vinculação jurídica do poder, o que possibilita o seu limite e controle pelo direito. As Constituições modernas são constituintes do poder no âmbito de validade ou na dimensão temporal, na medida em que instituem uma nova estrutura política, renovando-lhe a fundamentação normativa, positivada juridicamente.
Trata-se de fenômeno político-jurídico do constitucionalismo a colocação de freios e racionalização do poder. Na dicção de Peter Häberle, a função da jurisdição constitucional consiste na limitação, racionalização e controle do poder estatal e social, na proteção das minorias e dos débeis, e na reparação dos novos perigos para a dignidade humana. (In: HÄBERLE, Peter. La Jurisdición constitucional em la fase actual de desarollo del estado constitucional, Estudios de la jurisdicción constitucional. México: Editorial Porrúa, 2005, n. II.,4, p. 142).
O vigente conceito de constituição de hoje[7] é relativamente recente, e advém das revoluções do século XVIII, incluindo a Revolução Francesa com o fluxo do que foi chamado de “constitucionalistas”.
Acredita-se na virtude que as constituintes escritas têm para limitar os abusos de poder, em sua acepção moderna, a Constituição se vê como ato jurídico especial que contém regras diferentes.
O constitucionalismo pode ser bem sintetizado pelo artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[8] de 1789, in verbis: qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição.”
O sentido da palavra “Constituição” desde a Revolução Francesa se aplica somente a nós e, se refere à criação deliberada de uma ordem estável do Estado, por isso, não se encontra nem em grego, nem em latim. São as revoluções do século XVIII que vão determinar o significado vigente de “Constituição”.
Esta palavra foi fortemente influenciada pelas contribuições do constitucionalismo francês e norte-americano do período revolucionário. A ideia subjacente a este constitucionalismo do século XVIII é o de “Freedom” e, portanto, dos princípios políticos que governam o Estado deve ser consistentes com a liberdade que é essencial para os revolucionários e, é por isso que o constitucionalismo é a expressão legal da filosofia política de alguns doutrinadores como Sieyès, Locke, Montesquieu[9].
Para o filósofo do Iluminismo como Montesquieu, por exemplo, somente a elaboração e adoção de uma Constituição em um país sanciona a existência de um Estado de Direito. Então, a Constituição organiza o poder, estabelecendo as regras para seu funcionamento, fornece segurança interna e respeitabilidade no cenário mundial.
Em verdade, a história do constitucionalismo é vislumbrada no direito inglês que teve na jurisprudência seu verdadeiro fator de unidade e coesão da história nacional inglesa.
Nesse modelo são os juízes e, não Príncipes ou os Legisladores os responsáveis pela construção do direito comum inglês (common law). Esta é o instrumento principal de elaboração das regras de tutela de liberdades que foram evoluindo desde a Idade Média até a Idade Moderna.
No modelo inglês formou-se a convicção de que o tema das liberdades sumariamente relevante, enquanto expressão da jurisprudência e da manifestação das regras do common law , sendo substancialmente indisponível por parte do Poder Público, seja este Executivo ou Legislativo.
A Inglaterra, ao contrário da França, não admitiu a figura do legislador absoluto mesmo a partir da Revolução Gloriosa[10], a soberania parlamentar surgiu para limitar o Poder Real nunca desvirtuou em poder soberano, autônomo e ilimitado.
A Revolução Gloriosa foi importante marco, pois representa a primeira revolução burguesa da história da humanidade. A mobilização da burguesia tinha como prioritário objetivo o combate aos privilégios típicos da nobreza do feudalismo e do absolutismo que tanto impediam o desenvolvimento econômico burguês. No século posterior, outras revoluções burguesas aconteceriam tal como a Revolução Francesa.
A monarquia constitucional parlamentarista da Inglaterra se consolidou através da Declaração dos Direitos de 1689, o Bill of Rights[11], Guilherme de Orange e Mary Stuart, antes de serem coroados rei e rainha, tiveram de anuir e assinar o termo jurando obediência a este.
A Declaração dos Direitos era um dispositivo legal que criava condições para impedir o retorno do absolutismo na Inglaterra. E, decretava, por exemplo, que:
1º.os impostos na Inglaterra só sofreriam aumento com a aprovação do Parlamento; 2º. o Parlamento decidia sobre a sucessão do trono; 3º. os reis não tinham direito de alterar as normas do comércio inglês; 4°. a liberdade de expressão não poderia ser coibida pelos reis; 5º. tornava-se proibido o rei expropriar propriedades privadas.
A Revolução Gloriosa foi relevante para a história da Inglaterra e do constitucionalismo, pois criou as condições políticas que permitiram o desenvolvimento da burguesia. Esta passou a investir no desenvolvimento tecnológico e científico, que foi fundamental para que a Inglaterra se tornasse o país pioneiro no processo de desenvolvimento industrial conhecido como Revolução Industrial. Isso, em longo prazo, transformou a Inglaterra na maior potência industrial e comercial do mundo no século XIX.
A posição do Poder Legislativo a partir da Carta Magna inglesa de 1215[12] também é peculiar em relação aos demais países europeus. No Reino Unido, o Parlamento inglês apareceu na luta contra o rei como sujeito da unidade nacional (política) e, também, na luta contra os demais estamentos medievais.
Na Idade Média[13], a sociedade feudal era hierárquica dividida basicamente em quatro estamentos, a saber: Rei, nobreza, clero e servos, sendo que os dois primeiros possuíam privilégios em relação ao último grupo subordinado.
Para compreender a sociedade estamental, a qual marcaria boa parte da história ocidental, principalmente quando olhamos para Europa na Idade Média, podemos imaginar a figura de um triângulo no qual os estamentos (grupos sociais) estariam dispostos da seguinte maneira: rei, clero, senhores nobres e, finalmente, plebeus (de cima para baixo).
Como ensina Hélio Jaguaribe (2001), havia “os que oravam (oratores), os que lutavam (bellatores) e os que trabalhavam (laboratores). Ainda, segundo o referido historiador, registra-se que o “bispo Adelberonte de Leon[14] constatava que a sociedade cristã estava dividida e, três ordens, que ele considerava necessárias e complementares, cada uma delas prestando serviços indispensáveis às outras duas”. (In: JAGUARIBE, Hélio. Um estudo crítico da História. São Paulo: Editora Paz e Terra, 2001).
Assim, apenas após as transformações sociais, políticas e econômicas (dentre estas o questionamento do poder absolutista dos reis, a defesa da liberdade de expressão e religiosa, e o desenvolvimento do capitalismo) que desmontaram as bases desta sociedade estamental é que a ascensão ou mobilidade social parecia algo menos utópico, mais próximo da realidade.
O fim da sociedade estamental foi marcado pelo nascimento de uma sociedade de classes, a qual graças a uma maior divisão do trabalho social permitiria um trânsito das pessoas pelas diferentes classes sociais.
Portanto, houve uma robusta conjuntura de fatores políticos e sociais que historicamente contribuíram para o surgimento e a consolidação do constitucionalismo britânico. Afinal, no cenário europeu, a Inglaterra fora o país que menos conviveu com o regime soberano[15] de viés absolutista, pois já se desenvolvia as estruturas de controle e racionalização de poder.
O vetor evolutivo compreendeu a monarquia, o feudalismo, absolutismo, parlamento e Constituição. Do século V ao VIII, a Europa conviveu com o período das monarquias tribais[16], após a conquista e divisão do Império Romano do Ocidente.
É conveniente traçar as principais diferenças existentes entre a monarquia e a república. Tanto uma como outra são sistemas de governo. Porém, a república se opõe à monarquia na forma de governar.
Na monarquia[17], o chefe de Estado se mantém no poder durante toda a vida, ou pelo menos, até abdicar. Já na república, o chefe de Estado é eleito democraticamente para um determinado período de tempo. Assim, em uma monarquia, exceto as monarquias eletivas, que não são tão comuns atualmente, a hereditariedade é fator relevante.
Desta forma, os filhos dos monarcas são seus sucessores. Na república, novos chefes de Estado são eleitos, pelo povo após mandato que geralmente dura cerca de quatro a cinco anos. Um monarca recebe igualmente o título de “rei ou rainha”, príncipe ou princesa, grã-duque ou grã-duquesa, imperador ou imperatriz, entre outras denominações. Na república, o chefe de Estado é denominado Presidente da República.
Em sendo presidencialista, o Presidente ocupará a chefia de Estado e a do Governo. Entretanto, em uma república parlamentarista, o chefe de governo é, em geral, chamado de primeiro-ministro. Ressalte-se que o Presidente da República no parlamentarismo é considerado figura simbólica, dotado de poderes limitados.
E, por isso, é sistema muito semelhante à monarquia constitucional, mas com a troca de chefe de Estado após o mandato de tempo definido. Entre os exemplos de monarquia, temos: Reino Unido[18], Espanha, Suécia, Noruega, Países Baixos e Arábia Saudita. Como exemplos de repúblicas, temos: Brasil, EUA, Índia, Alemanha, Paquistão e Argentina.
Entre o século VIII e o IX teve relevância a dinastia carolíngia[19]. A partir do governo de Carlos Magno é que a Europa Ocidental voltou a ter unificação de comando e Império.
Já nos séculos X e XI assistiu-se à divisão política e a fragmentação extrema. A figura de uma autoridade pública unificada havia ruído, uma vez que diversos ducados e condados possuíam, às vezes, exércitos e poderes maiores que os próprios reis. O cenário era dominado pelo feudalismo[20], onde havia uma intensa fragmentação ou quase inexistência de um poder central.
Após o ano de 1.100 inicia-se um renascimento do poder monárquico e os prolegômenos de uma autêntica administração de Estado. As nascentes monarquias soberanas restauraram um poder estatal, iniciando a burocracia e a estrutura do governo tornam-se necessárias para a consolidação posterior do Estado-nação[21].
A monarquia absoluta desenvolveu-se para limitar o poder do rei, transformando-se numa monarquia constitucional parlamentar ou no regime modernizado dos déspotas esclarecidos[22].
Afinal, o Estado funcionalizado através de uma Administração Pública tem sua origem no próprio Estado Absolutista da Idade Média. É exatamente nesse Estado que as funções governamentais começam a se especificar, que surge a figura do funcionário público e, que os elementos do conceito moderno de Estado se estruturam, a saber: povo, território[23] e soberania.
O vocábulo “nação” está eivado de conteúdo emocional e teve sua origem quando os povos europeus almejavam a formação de unidades políticas dotadas de solidez e estabilidade, possibilidade assim o fim do constante estado de guerra que o cercavam[24].
A soberania conforme definiu Jellinek tem sua origem numa concepção político, sendo somente posteriormente que galgou conotação jurídica. É, sem dúvida, a base da ideia de Estado Moderno.
Foi Jean Bodin o primeiro teórico a desenvolver um conceito de soberania, através de sua obra de 1576 intitulada “Les Six Livres de la République”. A definiu como poder absoluto e perpétuo de uma república.
É unânime a necessidade do povo como elemento para a constituição e existência do Estado, sendo certo afirmar, por isso mesmo, que não é possível a existência do Estado sem ele, notadamente porque, em última análise, é para ele que o Estado se forma.
A Teoria da Soberania do Povo, delineada por Rousseau, atribui uma dupla qualidade a todo indivíduo, quais sejam: a de citoyen, isto é, cidadão ativo que participa da formação da vontade comum e a de sujet, vale dizer, alguém submetido à vontade do Estado.
A referida teoria possibilitou a distinção entre as qualidades subjetiva e objetiva de povo, tendo definido Jellinek que povo, em sentido subjetivo, tido como um elemento de associação estatal a formar parte desta, enquanto o Estado é o sujeito do poder público e em sentido objetivo enquanto objeto da atividade do Estado.
É importante destacar que Canotilho caracteriza o povo como uma “grandeza pluralística”, entendendo estar o seu conceito deveras distanciado do sentido de cidadão ativo.
Para o doutrinador lusitano o povo deve ser concebido em sentido político, ou seja, como grupos de pessoas que agem segundo ideias, interesses e representações de natureza política. (In: KANT. Immanuel. A Fundamentação da Metafísica dos Costumes. A Doutrina Universal do Direito; JELLINEK, Georg. Teoria Geral do Estado. Fundo de Cultura Econômica. México: 2002, p. 379; Müller, Friederich. Quem é o povo? São Paulo: Max Limonad. 2001; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998).
O século XIX recolheu os frutos desses desenvolvimentos tendo sido dominado pela noção liberal de forma de governo constitucional e parlamentar, liderado por um rei ou presidente.
No século XX, boa parte da Europa teve seu modelo liberal modificado isso devido as práticas constitucionais e parlamentares que tanto solidificaram o Estado liberal[25]. Porém, manteve-se o parlamento oligárquico foi trocado por um parlamento democrático, dando passos em direção ao Estado-providência[26].
O marco histórico mais relevante para o constitucionalismo refere-se à Segunda Guerra Mundial. Ao final desse conflito mundial impactante, deu-se a composição de uma nova ordem social, política e jurídica que deu início ao fenômeno alcunhado de direito pós-bélico[27].
Na contemporaneidade o direito adquire maior relevância em função instrumental, sendo democratizante do processo civilizatório dos povos, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, quando se adensou a crença de que nem todo conteúdo poderia ser direito e, algumas garantias deveriam ser asseguradas em qualquer regime constitucional.
No atual momento histórico, onde se consolida a especializada jurisdição constitucional e, passa-se admitir a possibilidade de convolar de forma contramajoritária, via judicial, o conteúdo da legislação e não apenas seus aspectos formais.
Superou-se aquela máxima: “desde que respeitados os procedimentos formais, todo conteúdo poderia ser direito”. Assim, mesmo uma lei formalmente regular passou a ter seu conteúdo ou materialidade controlada pelo Judiciário quando contrariar o texto constitucional vigente.
O constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo pretende explicar os atuais textos constitucionais e, trata0se de expressão do direito constitucional espanhol que importamos como novo paradigma científico para o estudo do direito constitucional.
As novas constituições não se limitam somente a estabelecer a separação dos poderes constituídos na república e, ainda, delimitar suas respectivas competências, na medida que passam também a positivar diversas garantias fundamentais, formando novos limites para a atuação do Poder Público. Com o novo formato dos textos constitucionais vigentes, a atuação dos Tribunais Constitucionais e a doutrina igualmente sofreram profundas transformações (tanto no conteúdo como em seu dinamismo).
O constitucionalismo, enfim, estruturou-se para assegurar a proteção dos direitos fundamentais e a consequente racionalização e limitação do poder. Sendo, portanto, instrumento civilizatório de limitação do poder. Se o poder é absoluto, o constitucionalismo perde todo sentido, tudo se torna uma decisão política, surge então o decisionismo de Carl Schmitt[28].
Ademais, é o constitucionalismo que impõe ao poder soberano, mediante a divisão dos poderes, estabelecendo como valores primordiais da sociedade a liberdade, a igualdade e a preservação dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais são todos aqueles inerentes ao ser humano, positivados em um código ou lei. Como o surgimento de novas gerações não ocasionou a extinção das anteriores, também se utiliza o termo “dimensão” em vez de “geração”, já que não houve uma sucessão desses direitos, mas sim a coexistência entre eles.
Os direitos fundamentais surgiram em períodos distintos, conforme a demanda de cada época, de maneira progressiva e sequencial nos textos constitucionais, dado origem à classificação em gerações.
Direitos de Primeira Geração ou primeira dimensão são os direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário.
Alguns exemplos de direitos fundamentais de primeira geração são o direito à vida, à saúde, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.
Direitos de Segunda Geração[29] ao contrário dos direitos de primeira geração, em que o Estado não deve intervir, nos direitos de segunda geração o Estado passa a ter responsabilidade para a concretização de um ideal de vida digno na sociedade.
Ligados ao valor de igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. Tais direitos que, para serem garantidos, necessitam, além da intervenção do Estado, que este disponha de poder pecuniário, seja para criá-las ou executá-las, uma vez que sem o aspecto monetário os direitos de segunda dimensão, não se podem cumprir efetivamente.
Direitos de Terceira Geração[30] emergiram após a Segunda Guerra Mundial e, ligados aos valores de fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano.
Em caráter de humanismo e universalidade, os direitos fundamentais de terceira geração direcionam-se para a preservação da qualidade de vida, tendo em vista que a globalização a tornou necessária.
Direitos de Quarta Geração: apesar de ser pouco discutido na doutrina, são importantíssimos pois compreendem os direitos à democracia, a informação e ao pluralismo.
Tal direito versa sobre o futuro da cidadania e a proteção da vida a partir da abordagem genética e suas atuais decorrências. Esta imposição de reconhecimento e garantia por parte do Estado se dá porque as normas constitucionais estão em constante interação com a realidade.
Enfim, portanto, que tendo consciência de que a dignidade da pessoa humana é um princípio axiológico fundamental e base para elaboração das legislações ao redor do mundo, cada pessoa deve ser tratada com um fim em si mesma e não como objeto, pois ao nascer com vida o indivíduo adquire muito mais que direitos fundamentais, adquire o direito e a garantia de ser.
Explana Marcelo Novelino que tais direitos fundamentais adentraram no ordenamento jurídico através da globalização política, compreendendo, deste modo, o direito à informação, à democracia e o pluralismo. E, os direitos fundamentais de quarta geração, tem ligação com o futuro na humanidade. Apesar de muito debatido entre os doutrinadores, a ponto de não haver um conceito uníssono, todos admitem que servem para convivência entre si, e, não se excluírem. (In: NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Atualizado até a Emenda Constitucional 108/2020. 16ª edição. Salvador: JusPodvm, 2021).
Direitos fundamentais de quinta dimensão correspondem a paz, embora ela possa existir na terceira dimensão, alguns doutrinadores, tendo em vista as peculiaridades próprias desse direito, preferem colocar ele em posição de destaque, de modo que tenha maior visibilidade em relação aos demais. Nesse sentido, entende-se como paz o reconhecimento que a convivência humana precisa ser harmônica, qualitativa, pois está ligada à conservação da espécie em si.
De acordo com Ingo Sarlet não seria necessário classificar a quarta e quinta dimensão dos direitos fundamentais, tendo em vista que se trata da bioética. Assim como “bio” significa vida, entrando, portando, na primeira dimensão, de forma que a quinta geração, que trata da cibernética e informação, se enquadraria na terceira dimensão.
A doutrina diverge nesse ponto. Entende-se que o direito ao bem estar geral da humanidade é a pedra angular dessa dimensão, ou seja, tanto o direito à vida quanto a paz estão ligados intimamente.
Torna-se possível, de plano separar o velho e o novo direito[31]. Se não há segurança para apontar as características de uma teoria efetivamente pós-positivista e neoconstitucional. Há, porém, condições para que afirmar o que não é, e o que não serve para a contemporânea teoria do direito constitucional, principalmente em países com sistemas e ordenamentos jurídicos complexos.
Aliás, as questões morais, políticas e econômicas tão rejeitadas pelo positivismo[32] passaram a fazer parte das preocupações do Direito e seus estudiosos. Historicamente, as teorias positivistas se recusaram a fundar suas epistemologias numa nacionalidade. E, como alternativa, estabeleceram princípio fundado em razão teórica puta: direito sob os critérios de uma lógica formal rígida. E, tal objeto seria produto do próprio sujeito do conhecimento. Daí, o papel do sujeito solipsista. (In: STRECK, L.L. O que é isto – O Constitucionalismo Contemporâneo. Florianópolis: Revista do CEJUR/TJSC, v.1.n.02, p. 27; outubro, 2014).
A consagração da democracia e a proteção dos direitos fundamentais não é garantida somente pela consagração de uma Constituição que determina os aspectos formais de organização de poder bem como a forma do processo legislativo.
Os regimes totalitários que surgiram no século XX tais como o fascismo e o nazismo[33] demonstraram habilmente que é possível utilizar formalmente o direito e, ainda assim, estruturar uma ordem jurídica de caráter antidemocrático e aviltante dos direitos fundamentais.
O Estado Constitucional ou Verfassungstaat para a ser um Estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo deve ser um Estado Democrático de Direito.
Há duas qualidades que identificam o Estado Constitucional: é um Estado de Direito e um Estado Democrático. E, a conexão entre esses dois Estados é feita pelo Estado Constitucional e, neste o poder estatal deve organizar-se em termos democráticos e o poder político deriva dos cidadãos.
Novos tipos de direitos também surgem, os direitos próprios de algumas categorias, tais como os direitos das crianças, idosos, deficientes físicos, do torcedor, do consumidor, do meio ambiente e, tantos outros como o patrimônio genético e o histórico-cultural[34].
O neoconstitucionalismo não se confunde com o pós-positivismo. Aquele é mais amplo, de forma que o pós-positivismo representa apenas um dos elementos do neoconstitucionalismo. Por isso, considera-se o pós-positivismo enquanto marco filosófico do neoconstitucionalismo.
A doutrina brasileira em geral vem abordando o neoconstitucionalismo como sendo um pós-positivismo à brasileira[35], instituindo assim, um “novo direito constitucional”, identificado como um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meios as quais podem ser assinalados, como marco teórico, a formação do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidação ocorreu ao longo das derradeiras décadas do século XX.
O marco filosófico do pós-positivismo com a centralidade dos direitos fundamentais e reaproximação estratégica entre direito e ética, e finalmente, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão exponencial da jurisdição constitucional e, ainda, o desenvolvimento de nova dogmática de interpretação constitucional.
Os pontos de convergência das críticas ao positivismo ou pós-positivista se revelam diante dos fracassos cometidos pelo positivismo tradicional e diante de uma demanda por tutelar a vida, com a dignidade da pessoa, enfim, com a proteção efetiva dos direitos fundamentais.
Lembremos sempre que o Estado Democrático de Direito em uma perspectiva garantista está caracterizado não apenas pelo princípio de legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas sobretudo, pela legalidade substancial que vincula o fundamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais.
Essa era distópica ilustrada com a imagem raivosa de Donald Trump, nitidamente um personagem demagógico e tirânico que ofende mortalmente a democracia norte-americana e conclama seus seguidores fanáticos a invadir o Capitólio, promovendo um franco incentivo ao chamado “golpe de Estado branco”, alegando fraudes eleitorais sem quaisquer provas, nos faz refletir profundamente sobre o impacto do neoconservadorismo sobre o Estado Democrático de Direito. Todo cuidado é pouco[36].
Referências
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[1] Professora universitária. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Pesquisadora-Chefe do INPJ. Consultora IPAE. Presidente da ABRADE-RJ.
[2] Atualmente Registradora Civil das Pessoas Naturais do Interior na Comarca e Município de Bragança- Pará. Ex-Substituta Legal no Registro Civil das Pessoas Naturais e Notas do Município e Comarca de Saquarema – RJ. Mediadora Judicial e Extrajudicial ENOREG/Escola dos Notários e Registradores -RJ. Mestranda em Direito Público: Jurídico Políticas pela Universidade Portucalense Infante D. Henrique, (UPT) Centro de Estudos Constitucionais e Gestão Pública na cidade do Porto, Portugal. Especialista em Direito Notarial e Registral pela FAMMA Faculdade Metropolitana de Maringá, Paraná. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Estácio de Sá, RJ. Graduada em Direito pela -UFF Universidade Federal Fluminense-RJ. Cursou Inglês as Second Language, na Universidade de Harvard, Boston, USA .
[3] O constitucionalismo inglês nasceu simbolicamente com a Magna Carta de 1215. Há três protagonistas da história constitucional inglesa, a saber: o Rei, a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. E, o predomínio de cada um destes protagonistas, marca os períodos da história política e constitucional do Reino Unido.
No período que vai de 1215 até o século XVII, predomina a autoridade do Rei, marcando um período monárquico. Entre o século XVII e meados do século XIX prevalece a Câmara dos Lordes, marcando o período aristocrático, e, desde de final do século XIX até os dias de hoje ocorre o predomínio da Câmara dos Comuns, que seria então o período democrático.
Alguns doutrinadores vêm no século XVIII um período misto, onde então poderia ser visto uma união ideal das três formas clássicas de governo: a monarquia, a aristocracia e a democracia. A Magna Carta não é a primeira Constituição, mas nela podemos encontrar os elementos essenciais do constitucionalismo moderno: limitação do poder do Estado e declaração de direitos da pessoa.
[4] O constitucionalismo moderno surgiu em contexto de ruptura com o Antigo Regime, quando o homem se encontrava preso e atrelado as explicações de caráter teológico. E, a partir desta visão, seria justamente tal reconhecimento do mundo e de suas leis que tornariam um homem livre. A essência do constitucionalismo advém de seu contexto filosófico-histórico-cultural situado no período inicial da modernidade.
[5] A chamada Magna Carta foi um conjunto de princípios jurídicos elaborado pelos nobres ingleses com o auxílio do clero no ano de 1215. Este é tido, nos dias atuais, como um dos principais documentos que prenunciaram os códigos jurídicos modernos, abrangendo temas como as limitações legais do poder do rei e direito ao julgamento justo e à proporcionalidade entre pena e delito para os “homens livres”, isto é, para os nobres da época.
Esse documento foi assinado pelo rei da Inglaterra, João Sem Terra, naquele ano. Um dos pontos mais importantes desse documento está no Item 20, que in litteris: “Um homem livre não poderá ser multado por um pequeno delito a não ser em proporção ao grau do mesmo; e por um delito grave será multado de acordo com a gravidade do mesmo, mas jamais tão pesadamente que possa privá-lo de seus meios de vida.
Do mesmo modo, tratando-se de um mercador, deverá ter este resguardada a sua mercadoria; e de um agricultor, deverá ter este resguardado o equipamento de sua granja – se estes se encontrarem sob a mercê de uma corte real. Nenhuma das multas referidas será imposta a não ser mediante o juízo de homens reputados da vizinhança”.
[6] A Constituição deve ser concebida como um sistema composto de princípios e regras, tanto formais como substanciais que têm como destinatários os titulares do poder. O marco histórico do Estado Moderno é a Revolução Francesa que simbolicamente derrubou a Bastilha em 1789. E, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão inaugurou a nova ideologia, fundada na Constituição, na separação de poderes e nos direitos fundamentais.
E, salienta o artigo 16 da referida Declaração que toda sociedade em que a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes está determinada, não tem Constituição. (In: LEITE, Gisele. O conceito contemporâneo de Constituição. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/o-conceito-contemporaneo-de-constituicao#:~:text=A%20Constitui%C3%A7%C3%A3o%20deve%20ser%20concebida,derrubou%20a%20Bastilha%20em%201789 . Acesso em 5.1.2021)
[7] Vide em: LEITE, Gisele. O conceito contemporâneo de Constituição. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/o-conceito-contemporaneo-de-constituicao Acesso em 8.1.2021.
[8] A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (em francês: Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen) é um documento culminante da Revolução Francesa, que define os direitos individuais e coletivos dos homens (tomada, teoricamente, a palavra na acepção de “seres humanos”) como universais.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (em francês: Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen) é um documento culminante da Revolução Francesa, que define os direitos individuais e coletivos dos homens (tomada, teoricamente, a palavra na acepção de “seres humanos”) como universais. O Artigo primeiro da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, diz: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum”.
[9] A vertente política do iluminismo surgiu em sucessão histórica com o fundamental mote de defesa de direitos que seriam indissociáveis da condição se ser humano. Tais direitos, ditos direitos humanos, constituiriam um núcleo mínimo de liberdades individuais, limitantes do agir – estatizado ou não – contra o particular. “A liberdade é direito de fazer tudo o que as leis permitem. Para que não possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”. (Montesquieu)
[10] A Revolução Gloriosa refere-se aos acontecimentos que levaram à deposição de Jaime II e à coroação de Guilherme de Orange e Mary Stuart como rei e rainha da Inglaterra. A Revolução Gloriosa ocorreu em 1688 e foi uma das etapas da Revolução Inglesa, além de ter sido responsável pela queda do absolutismo na Inglaterra. A monarquia absolutista inglesa transformou-se em uma monarquia constitucional, que consolidou o domínio da burguesia na Inglaterra.
Conforme mencionado, o Rei Jaime II manteve suas ações alinhadas com as ações realizadas por Carlos II. Este, então, além de procurar reforçar seus poderes absolutistas, também tentou fortalecer o catolicismo na Inglaterra. As duas ações desagradaram ao Parlamento, pois seus membros advogavam a ideia de a Inglaterra ser uma monarquia constitucional parlamentarista e praticavam o Puritanismo (nome pelo qual era conhecido o Calvinismo na Inglaterra).
O estopim para que o Parlamento se voltasse contra o rei foi o nascimento de seu filho, Jaime Eduardo. O nascimento do herdeiro do rei tornava eminente o risco de que o poder na Inglaterra fosse perpetuado em uma dinastia católica. Desse modo, o Parlamento resolveu agir e começou a conspirar pela derrubada do rei. Os dois partidos do Parlamento — Whig e Tory — resolveram convidar Mary Stuart, filha do rei, e seu marido, Guilherme de Orange, para que se unissem contra Jaime II. O convite foi realizado, principalmente, porque os dois eram calvinistas, assim como os parlamentares. Ambos aceitaram participar dessa conspiração.
Assim, em 1688, Guilherme de Orange levou tropas para a Inglaterra e forçou Jaime II a fugir da França com sua esposa, Maria de Módena, após ver suas próprias tropas voltaram-se contra sua figura real. Jaime II exilou-se na França, local onde permaneceu pelo resto de sua vida. Mary Stuart e Guilherme de Orange foram então coroados rainha e rei da Inglaterra. Essa transição de poder “pacífica”, isto é, sem o derramamento de sangue, ficou registrada na história inglesa como Revolução Gloriosa.
[11] Bill Of Rights ou Carta de Direitos Inglesa de 1689, foi instituída através de um longo e controverso processo na história da Inglaterra. Surgida de uma demanda do Parlamento inglês ao rei Carlos Primeiro, provocou agudas tensões. Um dos maiores símbolos dessa Revolução foi a Bill Of Rights, cujo nome completo é An Act Declaring the Rights em Liberties of the Subject na Setting the Succession of the Crown, documento político de suma importância com objetivo de limitar o poderio exercido pelo Estado, bem como para defesa dos Direitos dos Comuns, cujo contexto histórico e influência para a constituição dos Direitos Humanos.
[12] O rei João sem Terra, da Inglaterra, a assinou em 15 de junho de 1215. A Magna Carta estabeleceu que o rei devia seguir a lei e não podia mais reinar como bem entendesse. Foi um dos primeiros documentos a conceder direitos aos cidadãos. Desse modo, é considerado um tipo de constituição.
A Carta Magna, ou a “Grande Carta”, foi possivelmente a influência inicial mais significativa no amplo processo histórico que conduziu à regra de lei constitucional hoje em dia no âmbito anglófono. Em 1215, depois do Rei João da Inglaterra ter violado um número de leis antigas e costumes pelos quais Inglaterra tinha sido governada, os seus súditos forçaram–no a assinar a Carta Magna, que enumera o que mais tarde veio a ser considerado como direitos humanos.
Entre estes estava o direito da igreja de estar livre da interferência do governo, o direito de todos os cidadãos livres possuírem e herdarem propriedade, e serem protegidos de impostos excessivos. Isto estabeleceu o direito das viúvas que possuíam propriedade a decidir não voltar a casar–se, e estabeleceu os princípios de processos devidos e igualdade perante a lei. Isto também contém provisões que proíbem o suborno e a má conduta oficial.
[13] A Alta Idade Média (do século V ao XI) se inicia com o fim do Império Romano e o início do feudalismo. Enquanto a Baixa Idade Média (do século XI ao XV) compreende o enfraquecimento do sistema feudal e a transição para o sistema capitalista. Os feudos eram caracterizados por autossuficiência e por sua divisão em duas classes sociais: servos e senhores. Também se tornou importante o surgimento do poder da Igreja, chamado de “clero”. O clero e a nobreza eram responsáveis pelo controle e o governo no período. A Alta Idade Média ocorreu entre o ano de 486 d.C., ano da extinção do Império Romano do Ocidente, e meados do século XI. Durante esse período, o sistema feudal se consolidou na Europa.
A Baixa Idade Média diferencia-se do período anterior por uma maior imposição do poder da Igreja, pela centralização do poder nas mãos do monarca. Inicia-se as cruzadas e a inquisição. Surgem as lendas, como a de Camelot e o Rei Arthur, e a ideia reis, cavaleiros, bruxas, etc. O imaginário coletivo sobre a Idade Média é muito mais representativo da Baixa Idade Média do que da Alta Idade Média. Esse período também registra uma das maiores epidemias da história, a peste negra. A doença foi responsável pela morte de quase um terço da população europeia entre os anos de 1346 e 1353.
[14] Em francês: Adalbéron de Laon; também chamado Ascelin (c. 947 – Abadia de Saint-Vincent de Laon, 19 de julho de 1030 ou 1031) foi um bispo e poeta francês. Foi bispo de Laon de 977 a 1030, pertenceu à Casa de Ardenas e era filho de Régnier, conde de Bastogne, e sobrinho de Godefroy le Captif, conde de Verdun e Adalberão, Arcebispo de Reims. Adalberão tem relevância na história da França devido a um poema no qual ele fez menção às três ordens da sociedade: “oratores, bellatores, laboratores“: o clero (a “Igreja das orações”), nobres e cavalaria (a “Igreja das lutas”), e, a terceira, o povo trabalhador (a “Igreja da labuta”), esta última apoia as outras, e todas apoiam todo o edifício da humanidade. Esta ideia foi incorporada nas “três ordens sociais” do Ancien Régime, na França.
[15] A Torre de Londres foi, durante a Idade Média, o centro do poder real na Inglaterra. À medida que o Parlamento foi conquistando seus poderes, ela teve sua importância diminuída. A Monarquia é a mais velha instituição de governo no Reino Unido, tendo suas raízes no século V e sua afirmação no reinado de Athelstan (895 – 939). No início do século XVII (1603) as Coroas inglesas e escocesas uniram-se em uma só monarquia, sob os esforços do rei Jaime I (1566-1625), o monarca que fundou o Reino Unido e continuando a Dinastia dos Stuarts da Escócia. À União das Coroas foi seguida pela União dos Parlamentos (1707), embora hoje exista um Parlamento escocês que determina muito da legislação da Escócia agora, mas as duas Coroas permanecem unidas sob um único Soberano.
[16] Dezenas de monarquias existiram na História da Europa. Destacam-se o Sacro Império Romano-Germânico, o Reino da França, o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda, o Reino da Prússia, o Império Espanhol, o Reino de Portugal (Espanha e Portugal são precursores da exploração do Novo Mundo), o Império Alemão, o Império Austro-Húngaro e o Império Russo.
Ao longo do tempo muitas monarquias foram abolidas. Algumas dissolveram-se originando Estados independentes (Áustria-Hungria), outras foram desmanteladas por revoluções (Império Russo terminou após a Revolução Russa de 1917) e outras, foram fundidas numa única coroa (por exemplo, a Coroa de Aragão e a Coroa de Castela fundiram-se dando origem ao Reino de Espanha). A Noruega, ao tornar-se independente da Suécia em 1905, optou pela monarquia constitucional como forma de governo e, pelo parlamentarismo, como sistema de governo. A Espanha, que já foi uma república por duas vezes, após o governo franquista, restabeleceu a monarquia. Desde a Idade Média, o regime monárquico espalhou-se por toda a Europa, normalmente pela necessidade de um dirigente forte, capaz de formar e comandar exércitos para defender o país.
As monarquias feudais europeias eram hereditárias, assim sendo, o trono era transmitido ao filho mais velho ou ao descendente masculino mais próximo. Os soberanos medievais procuravam armas e soldados com os senhores feudais, e não se mantinham no poder que graça a fidelidade da nobreza. Assim, na monarquia feudal, apresenta-se a característica de uma limitação do poder do monarca, segundo a própria estrutura feudal do reino.
O poder era entregue ao rei, com o acordo dos senhores feudais, e estava dependente da colaboração destes, sendo estabelecido segundo regras bem definidas e mútuas. O rei possuía um poder efetivo concedido pelos seus iguais, conservando estes um poder da mesma ordem nos seus domínios. Este tipo de monarquia caracterizou, com algumas variantes, a França dos séculos X ao XIV, o Japão do século XV ao XVIII, a China da dinastia Ming, etc.
[17] O termo “monarca” vem do latim monarcha, que por sua vez é originado do grego. No idioma grego, a palavra é uma junção dos termos singular e líder. A monarquia é remanescente até mesmo de antigos grupos tribais. Pode ser observada em povos desde a antiguidade, que exerciam essa forma de governo de diversas maneiras.
[18] O Reino Unido e quinze outras monarquias da Commonwealth partilham a mesma pessoa como seu monarca e são chamados de Reinos da Comunidade de Nações. Os termos “monarquia britânica” e “monarca britânico” são frequentemente empregados em referência a pessoa ou instituição; entretanto, cada país é soberano e independente do outro, com o monarca tendo um título e estilo específico e nacional em cada reino.
[19] Império Carolíngio é como ficou conhecido o período do Reino dos Francos em que a dinastia carolíngia existiu. Essa dinastia ascendeu ao trono franco a partir de 751, quando Pepino, o Breve foi coroado rei, e estendeu-se até o final do século X, quando os carolíngios perderam o trono para uma nova dinastia.
A Dinastia Carolíngia é a designação dada ao período do reinado, durante a Idade Média, em grande parte da Europa, dos reis Francos que sucederam a Dinastia Merovíngia. Oficialmente inicia-se no ano 751, século VIII, com a promulgação, em ofício da Igreja Católica pelo Papa Zacarias, a Pepino, o Breve, como rei dos francos – de 751 a 768 (na história vem a ser a primeira investidura como soberano por determinação de um pontífice). Com a morte de Pepino, o Breve, assume o Trono o filho dele Carlos Magno após a morte prematura de seu irmão Carlomano. Carlos Magno executa várias conquistas e expande o reino para o Leste Europeu, que dominou uma vasta região, chegando até a atual Polônia. A dinastia dos reis carolíngios manteve o poder e soberania, regionalmente, nas atuais: Itália até o ano de 887, Alemanha até 911 e na França até 987.
O Reinado da Dinastia Carolíngia nas regiões da atual Itália compreende-se até Carlos, o gordo que reunificou o império sendo assim o último imperador a reinar na Itália. Sobre a Regência dos Carolíngios na Itália até 911, data que se choca com o Tratado de Saint-Clair-sur-Epte, que foi uma negociação do rei Carlos, o simples, e Rollo líder dos vikings, para que ficassem com a Nêustria e vivessem em paz. Nesse mesmo ano a monarquia na Germânia se tornou eletiva, no qual os governantes dos ducados (duques) decidiam quem iria se tornar Rei.
Por fim a dinastia “vai a óbito” com a morte de Luís V, que morre de causas incertas e passa o reinado para Hugo Capeto. Esses foram episódios que ilustram a forma gradativa a perda de território da Dinastia Carolíngia que levou ao seu esfacelamento.
[20] Precisamos urgentemente desmistificar a pecha pejorativa de “Idade das Trevas” que fora termo adotado pelos humanistas do século XVII, quando se generalizou toda a civilização da Europa do século IV ao XV como sendo um tempo de ruína e flagelo. Tal ideologia de obscuridade das trevas é resultante de fatos e acontecimentos negativos ocorridos ao longo período da Idade Média, tais como, as guerras, as invasões dos bárbaros, as crises na agricultura, as epidemias, a imposição da Igreja, a inquisição em relação aos hereges, a centralização da economia restrita aos feudos, as profundas desigualdades sociais, dentre outros aspectos, mas que não justificam criar uma terminologia pejorativa para uma época gigante e envolvente civilização.
A ideologia pejorativa e vã serve para demonstrar o preconceito, calúnia, difamação e insuficiência de conhecimento sobre a Idade Média, conforme lecionou o renomado historiador Jacques Le Goff in litteris: “… uma época que não foi de trevas nem imune ao progresso, ao contrário, foi uma época fértil de invenções vitais e importantes…”. In: LE GOFF, Jacques. A vida material (séculos X-XIII). In: A Civilização do Ocidente Medieval. Bauru, São Paulo: EDUSC, 2005, pg. 191-256; In: LE GOFF, Jacques. SCHMITT, Jean-Claude. Universidade. In: Dicionário Temático do Ocidente Medieval. São Paulo: EDUSC, 2006, 573-588.
[21] Um Estado-nação é constituído por uma massa de cidadãos que se considera parte de uma mesma nação. Sob essa perspectiva, podemos afirmar que todas as sociedades modernas são Estados-nações, isto é, todas as sociedades modernas estão organizadas sob o comando de um governo instituído que controla e impõe suas políticas.
A Nação, por outro lado, tem seu conceito ligado à identidade, à cultura e aos aspectos históricos. Por nação entende-se um agrupamento ou organização de uma sociedade que partilha dos mesmos costumes, características, idioma, cultura e que já possuem uma determinada tradição histórica. Alguns autores chegam a afirmar que o Estado seria a institucionalização da Nação. Entretanto, observa-se a existência de Estados com muitas nações – ou multinacionais – e algumas nações sem Estado constituído.
[22] Déspotas esclarecidos ou reis déspotas são soberanos europeus que tentaram colocar em prática as ideias dos filósofos iluministas. Esses governantes ficaram conhecidos como praticantes do absolutismo ilustrado. O mais célebre foi Frederico II (1712-1786).
O despotismo esclarecido tem como principal característica a forma de governo dos monarcas que, apesar de continuarem a governar suas nações com a concentração do poder, adotaram algumas ideias iluministas. Com isso, contribuíram para o desenvolvimento cultural de suas nações, adotando ainda um discurso paternalista e passando a ser conhecidos como déspotas esclarecidos.
Entre os principais monarcas que aderiram às ideias iluministas, estão: Catarina II da Rússia. Ela, a partir das ideias iluministas, limitou a interferência da igreja em seu governo, pois passou a aceitar outras crenças religiosas. Além disso, construiu escolas e modernizou e reformou algumas cidades e sua administração; José II da Áustria. Acredita-se que, por ser católico, o monarca não se aproximou dos filósofos, mas acatou ideias iluministas e realizou grandes reformas a partir delas. Começou a cobrar impostos do clero e da nobreza, que antes eram poupados, e fundou escolas, hospitais e permitiu todas as crenças religiosas, além de abolir a tortura; Frederico II da Prússia.
Este era realmente muito próximo dos filósofos tendo, inclusive, os acolhido quando sofreram perseguições na França. O monarca aboliu a tortura, fundou escolas, passou a aceitar as diversas crenças religiosas, além de reformular o sistema penal. E, Marquês de Pombal. Apesar de não ser um monarca, mas sim um conde português ministro do Rei D. José, de Portugal, ele expulsou os jesuítas das terras portuguesas, reformando a estrutura administrativa e desenvolvendo o comércio colonial.
[23] O conceito de território abrange mais que o Estado-Nação. Qualquer espaço definido e delimitado por e a partir de relações de poder se caracteriza como território. Uma abordagem geopolítica, por exemplo, permite afirmar que um consulado ou uma embaixada em diferentes países, seja considerado como parte de um território de outra nação. Portanto, o território não se restringe somente às fronteiras entre diferentes países, sendo caracterizado pela ideia de posse, domínio e poder, correspondendo ao espaço geográfico socializado, apropriado para os seus habitantes, independentemente da extensão territorial.
[24] O conceito de socialismo de Hitler era completamente oposto ao da União Soviética, tendo a raça como base. Em 1932, o líder nazista disse: “O comunismo não é socialismo. O marxismo não é socialismo. Os marxistas roubaram o termo e confundiram seu significado. O socialismo é uma antiga instituição ariana e germânica […] para nós, Estado e raça são um.”. In: Deutsche Welle. Disponível em: https://www.dw.com/pt-br/as-origens-ideol%C3%B3gicas-do-nazismo/a-45591317 Acesso em 8.1.2021.
[25] Mas a “mão invisível” com que os economistas liberais julgavam poder disciplinar o mercado e satisfazer os interesses individuais e coletivos veio, afinal, a revelar-se ineficaz, traduzindo-se em enormes carências na prestação de serviços públicos essenciais e lançando no desemprego e na miséria largas camadas da população.
Foi a partir da Primeira Grande Guerra que o Estado liberal mostrou os sinais da sua falência, pois foi incapaz de superar as crises e destruições causadas pelo conflito. Mas foi, sobretudo, em consequência do período de agitação político-social, da crise económica e financeira em que se vivera até 1940 e que se veria agravada pela Segunda Guerra Mundial e o esforço de recuperação consequente, que viria a ganhar maior relevo e a ser assumido com maior convicção o facto de que não se poderia mais pensar Estado e Sociedade como entes autônomos.
[26] Estado-providência refere-se ao conceito político de Estado-providência, ou Estado social, veio substituir o conceito de Estado liberal. Efetivamente, no Estado liberal entendia-se que ninguém melhor do que cada indivíduo deveria saber escolher as suas próprias necessidades e o modo mais eficaz de as satisfazer. Assim, o Estado teria apenas o papel de criar as condições necessárias ao livre exercício dos direitos naturais dos cidadãos e deveria abster-se quanto a qualquer conduta que pudesse perturbá-lo. No Estado-providência ou Estado social, reclama-se agora a intervenção profunda e condicionante do Estado sobre a orgânica e o funcionamento da sociedade. É assim que, pelo menos em certos países e no âmbito de certas ideologias, as concepções de Estado, de liberal e abstencionista, vão passar a considerá-lo numa perspectiva intervencionista e de preocupação social.
[27] Portanto, é possível dizer que, nos termos em que o neoconstitucionalismo vem sendo utilizado, ele representa uma clara contradição, isto é, se ele expressa um movimento teórico para lidar com um direito “novo” (poder‑se‑ia dizer, um direito “pós‑Auschwitz” ou “pós‑bélico”, como quer Mario Losano), fica sem sentido depositar todas as esperanças de realização desse direito na loteria do protagonismo judicial (mormente levando em conta a prevalência, no campo jurídico, do paradigma epistemológico da filosofia da consciência). reconheço que não faz mais sentido continuar a fazer uso da expressão “neoconstitucionalismo” para mencionar aquilo que esta obra pretende apontar: a construção de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma Constituição normativa e da integridade da jurisdição.
Em decorrência dessas reflexões, a partir de agora, passarei a nominar “Constitucionalismo Contemporâneo” (com iniciais maiúsculas) o movimento que desaguou nas Constituições do segundo pós‑guerra e que ainda está presente em nosso contexto atual, para evitar os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo. In: STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – O Constitucionalismo Contemporâneo. Florianópolis: Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional, volume 1, n.02, p. 27-41, outubro de 2014.
[28] O nome de Carl Schmitt está condenado a associar-se à rubrica “decisionismo” jurídico, teoria segundo a qual o fundamento último do direito é uma decisão política do soberano. Este artigo se propõe mostrar como o decisionismo jurídico de Carl Schmitt dos anos 20 modifica-se, sem se tornar contraditório, com a assimilação nos anos 30 do “institucionalismo jurídico” de autores como Maurice Hauriou e Santi Romano. A partir dos anos 30 Schmitt explicita o sentido próprio do decisionismo fundado no “pensamento da ordem concreta”, ou seja, o decisionismo institucionalista. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. O decisionismo jurídico de Carl Schmitt. Disponível em: https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-64451994000100011 Acesso em 9.2.2021
[29] A partir da terceira década do século XX, os Estados antes liberais começaram o processo de consagração dos direitos sociais ou direitos de segunda geração, que traduzem, sem dúvida, uma franca evolução na proteção da dignidade humana. Destarte, o homem, liberto do jugo do Poder Público, reclama uma nova forma de proteção da sua dignidade, como seja, a satisfação das carências mínimas, imprescindíveis, o que outorgará sentido à sua vida. In: ALARCÓN, Pietro de Jésus Lora. O patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 79.
[30] Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já o enumeram com familiaridade, assimilando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 563.
[31] Lembremos que o Tribunal de Nuremberg foi um marco para o Direito Internacional Penal, principalmente no que tange à inclusão do indivíduo no cenário internacional, responsabilizando-o diretamente por seus atos contra os direitos humanos.
[32] No contexto do positivismo jurídico Kelsen (2006, p. 191) vai definir, de acordo com a teoria tradicional, o conceito do sujeito de direito, que se identifica com o de pessoa nos termos seguintes: “pessoa é o homem enquanto sujeito de direitos e deveres.” A partir dessa definição clássica de sujeito de direito, cumpre ressaltar o conceito clássico da capacidade de exercício, ou capacidade de fato que: “[…] é definida como a capacidade de um indivíduo de produzir efeitos jurídicos através da sua conduta. Como por efeitos jurídicos não se podem entender ‘efeitos’ em sentido causal, a capacidade de exercício consiste na capacidade conferida a um indivíduo pela ordem jurídica de provocar consequências jurídicas através da sua conduta, quer dizer, de produzir as consequências que a ordem jurídica liga a essa conduta” (KELSEN, 2006).
[33] Constata-se uma forte tendência contemporânea brasileira ao protagonismo judicial para a busca final na concretização de direito. E, a partir daí decorre equivocada recepção da alcunhada Jurisprudência de valores que foi movimento ocorrido na Alemanha no pós-guerra. E, serviu para equalizar a tensão produzida após a outorga da Lei Fundamental.
Nos conflitos que se seguiram, deu-se considerável esforço do Tribunal Constitucional para legitimar uma Carta que não tinha sido constituída pela ampla participação do povo alemão. A partir de então, afirma-se também que jus é distinto de lex, ou seja, a invocação de argumentos que permitissem ao Tribunal recorrer aos critérios decisórios que se encontravam fora da rígida estrutura da legalidade. Assim, os valores funcionam como mecanismos de abertura de legalidade extremamente fechada e que possibilitou o totalitarismo nazista.
[34] Os microssistemas, desta feita, marcam um movimento de descodificação de inúmeras leis – no Brasil, surgem o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90); o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90); o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03); o Estatuto do Torcedor (Lei nº 10.671/03), dentre outras leis; todas em íntima ligação processual com a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85).
[35] Alguns estudiosos apontam que o pós-positivismo à brasileira é disfarce para a aplicação rasa de ponderação de valores, e foi mal recepcionado pela doutrina brasileira, principalmente pelo fato de que a concretização da ponderação autoriza a arbitrariedade na “escolha” ou “descoberta” de um princípio que prevalecerá na solução do caso concreto. Nada mais equivocado.
[36] Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), o mundo contemporâneo, constituído por 193 (cento e noventa e três) países, é não democrático. Nesse contexto, o Democracy Index, um dos principais indicadores internacionais sobre a democracia, o qual é publicado anualmente pela revista The Economist, evidenciou certa recessão democrática global.
