Pammelan Marie Procopio Fontes Rufino[1]

Josele da Rocha Monteiro[2]

RESUMO

O presente artigo tem como escopo a análise da aplicação contemporânea do Direito à Dignidade da Pessoa Humana nos casos de embriões excedentários dos procedimentos de Fertilização in vitro. O destino desses embriões excedentários e o conceito de vida são celeumas enfrentadas pela sociedade, de modo que não há ainda um consenso sobre o seu destino definitivo. Isso ocorre porque não há um conceito definitivo sobre os embriões excedentários, se eles seriam considerados vida ou não, o que é crucial para a definição do seu destino, eis que se tratado como simples material genético, seria permitido o seu descarte. Atualmente, há correntes contrapostas sobre o assunto, as quais serão amplamente discutidas no presente artigo, a fim de se chegar a uma conclusão sobre o conflito existente entre o conceito de vida e os embriões excedentários, bem como o direito daqueles que originam os embriões de decidir sobre seus destinos, levando a uma concepção de que o início da vida é muito antes do que o esperado, sendo plenamente possível que a medicina caminhe em conjunto com a plena aplicação do direito no sentido de salvaguardar os embriões excedentários com a utilização da ponderação de valores e implementação da adoção embrionária.

Palavras-Chave: Direito à Vida. Embriões Excedentários. Fertilização in vitro. Adoção. Direitos Fundamentais. Dignidade da Pessoa Humana.

ABSTRACT

This article aims to analyze the contemporary application of the Right to Dignity of the Human Person in cases of surplus embryos from in vitro fertilization procedures. The fate of these surplus embryos and the concept of life are fights faced by society, so there is still no consensus on their ultimate fate. This is because there is no definitive concept about surplus embryos, whether they would be considered life or not, which is crucial in defining their destiny, as if treated as mere genetic material, they would be allowed to be discarded. Currently, there are opposing currents on the subject, which will be widely discussed in this article, in order to reach a conclusion about the conflict between the concept of life and surplus embryos, as well as the right of those who originate embryos of decide on their fates, leading to a conception that early life is much earlier than expected, and it is entirely possible for medicine to go hand in hand with the full application of the right to safeguard surplus embryos by using weighting values ​​and implementation of embryonic adoption.

 

Key-Words: Right to life. Excess Embryos. In vitro fertilization. Adoption. Fundamental rights. Dignity of human Person.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Os Direitos Fundamentais; 2.1. Acerca da Colisão de Direitos Fundamentais; 3. O Conceito de Vida, Limites da fertilização in vitro e a regulamentação da utilização de embriões 4. Os embriões excedentários viáveis e o ordenamento brasileiro; 4.1. O poder de escolha dos detentores dos embriões; 5. A solução; 5.1. A destinação dos embriões excedentários no exterior; 5.2. A hipótese de adoção ou doação programada dos embriões humanos e a soberania do direito à vida;  6. Conclusão. 7. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa tratar do destino conferido aos embriões excedentários viáveis das Fertilizações In Vitro realizadas em solo pátrio, os quais, juridicamente, não possuem um destino definitivo, por não haver um consenso sobre os limites entre o conceito de vida e o de material genético.

Primeiramente, convém explicar que o embrião excedentário se trata daquele que não foi utilizado na fertilização in vitro e encontra-se criopreservado, com sua vida e funções em suspensão, podendo ser utilizado a qualquer tempo.

Somente no Brasil, segundo a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) em 2017 foram congelados mais de 78.216 embriões nos Bancos de Células e Tecidos Germinativos[3].

Fato que leva à grande problemática do destino desses embriões, tendo em vista que o descarte, embora não tenha sido eliminado, também não foi expressamente aceito, o que leva a indefinição do destino desses embriões excedentes.

O que é de grande relevância social, na medida em que envolve direito indisponível, o direito à vida e a definição de onde ela se inicia.

De outra sorte, a despeito dos debates jurisprudenciais travados no Supremo Tribunal Federal, tem-se que o ordenamento jurídico não vem acompanhando as evoluções científicas, o que gera uma gama de questões mal solucionadas.

De modo que, não se fixaram, até então, respostas definitivas para a forma, o período, e o tempo em que embriões devem permanecer criopreservados e tampouco houveram resoluções sobre o seu possível descarte e a forma que poderia ser feito.

O que faz com que os casais que são submetidos ao procedimento fiquem vinculados a possibilidade de doação do embrião para pesquisas ou para outrem ou a sua criopreservação ad eternum, sem que possua a escolha de ter o seu material genético descartado.

Isso porque não há, juridicamente, um conceito fixo do limite conceitual entre material genético e “início de vida”, não existindo definição definitiva se o embrião é um início de vida, com direitos de nascituro ou se poderia ser tratado tal qual um material genético comum – como gametas, o que implica diretamente no que preceitua o Art.5° da Constituição Federal.

Assim, o trabalho a ser realizado visa esclarecer os principais aspectos legais e científicos do procedimento de fertilização in vitro, principalmente no que tange à sobra de embriões, os definidos embriões excedentários viáveis e a sua criopreservação em contraposição aos conceitos de vida suspensa e expectativas de direitos do que viria a se tornar um ser a partir da ponderação de valores.

 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais podem ser definidos como a raiz que sustenta todo o ordenamento jurídico pátrio, eis que, pautados na proteção ao ser humano e todos os aspectos envolvidos em sua existência – vida, personalidade, honra, saúde, trabalho e outros – transformaram-se também em princípios basilares, capazes de alcançar as mais diversas situações jurídicas experimentadas pela humanidade.

No Brasil, foram positivados no Art.5º da Constituição Federal, constituindo-se como cláusulas pétreas na Carta Magna Brasileira.

Entretanto, a despeito das diversas espécies que abarcam o dispositivo constitucional, à presente análise cabe tão somente a apreciação dos Direitos à Vida e a Dignidade da Pessoa Humana.

Os quais, sem sombra de dúvidas são alguns dos mais importantes direitos conferidos ao cidadão brasileiro, eis que abarcam uma infinidade de casos concretos, sendo um deles, o presente objeto de pesquisa, que, uma vez que pouco juridicamente definido, o destino dos embriões excedentários viáveis das fertilizações in vitro gera revolução significativa na visão social acerca do conceito de vida, onde ela começa e termina e a definição de mero material genético, conforme será a seguir analisado.

ACERCA DA COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Sabe-se que a colisão de direitos fundamentais representa um dos conflitos mais complexos enfrentados pela dogmática constitucional, considerando que envolve a proteção de bens infinitamente importantes ao ordenamento jurídico, de modo que a conclusão do embate deve significar o menor sacrifício possível a ambas as tutelas constitucionais envolvidas.

Nesse aspecto, relativizar significaria assumir a perda da qualidade e até mesmo a força da tutela constitucional, trazendo à baila a sensação de ineficácia legislativa e, no geral, injustiça.

No intuito de afastar esses sentimentos e, tendo em vista que não há como padronizar a solução desses conflitos tal como é feito nos critérios de antinomias, a Doutrina Brasileira, em especial, passou a utilizar a ponderação de valores, que, por ora mostrou-se bastante eficiente e capaz de atingir a razoabilidade.

Sabe-se que em decorrência do princípio da unidade da Constituição Federal Brasileira, não é possível a imposição de hierarquia jurídica entre as normas constitucionais, ainda que alguns doutrinadores admitam uma espécie de “hierarquia axiológica” de influências entre elas. Isso ocorre porque todos os direitos fundamentais possuem o mesmo status jurídico e, naturalmente, o mesmo grau de valoração, desfrutando da condição de cláusulas pétreas (CRFB/88, §4º, Art.60) (BARROSO, 2015) [4].

Em decorrência disso, resta evidente que a solução dos conflitos aparentes entre direitos fundamentais deve ater-se à ponderação de valores, ante a impossibilidade de critérios fixos em razão da ausência de hierarquia em que se encontram.

Nessa esteira, a resolução do embate se voltaria às peculiaridades do caso concreto, onde a ponderação se encarregaria de submeter os direitos envolvidos às suas necessárias e respectivas compressões recíprocas, a fim de alcançar a solução mais adequada.

Registre-se que o processo de ponderação torna-se ainda mais fácil quando nele se demonstra a possibilidade legislativa de supressão de um dos direitos conflitantes, assim como ocorre no embate existente entre os direitos da personalidade (vida privada, intimidade, honra) x liberdade de expressão, informação e imprensa.

Nessas hipóteses o legislador admitiu expressamente a supressão do exercício ao direito à liberdade de informação, expressão e imprensa quando este constituir em grave violação ao disposto no inciso X do Art.5º da CRB/88, dispositivo protetor dos elementos constitutivos da personalidade da pessoa humana.

Acerca da solução para a colisão de normas fundamentais, BARROSO (2015) [5] entende que:

“(..) A colisão de direitos fundamentais é um fenômeno contemporâneo e, salvo indicação expressa da própria Constituição, não é possível arbitrar esse conflito de forma abstrata, permanente e inteiramente dissociada das características do caso concreto. O legislador não está impedido de tentar proceder a esse arbitramento, mas suas decisões estarão sujeitas a um duplo controle de constitucionalidade: o que se processa em tese, tendo em conta apenas os enunciados normativos envolvidos, e, em seguida, a um outro, desenvolvido diante do caso concreto e do resultado que a incidência da norma produz na hipótese. De toda sorte, a ponderação será a técnica empregada pelo aplicador tanto na ausência de parâmetros legislativos de solução como diante deles, para a verificação de sua adequação ao caso. O tópico seguinte, portanto, dedica algumas notas ao tema da ponderação.(…)” (BARROSO, Luís Fernando. 2015)

Desta feita, a Ponderação, como instrumento de decisão jurídica, tornou-se meio eficaz para a solução da colisão entre normas fundamentais. Através da análise caso-a-caso, tem atuado sob a ótica da razoabilidade e proporcionalidade, declarando na própria lide a ordem de primazia dos interesses.

Desta mesma forma, são internacionalmente resolvidos os conflitos aparentes entre a Liberdade de Expressão e os Direitos da Personalidade, conforme se exporá nos tópicos a seguir.

CONCEITO DE VIDA, OS LIMITES DA FERTILIZAÇÃO IN VITRO E A REGULAMENTAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE EMBRIÕES

O Conceito de Vida, trata-se, de longe, de um dos assuntos que mais causam polêmica no país e até mesmo no mundo, trazendo à baila várias vertentes no que tange ao que se entende por seu início.

Isso porque, inicialmente, antes que houvessem pesquisas aprofundadas acerca do assunto, era comum a aplicação da teoria natalista, através da qual o feto só seria considerado pessoa após o seu nascimento com vida.

Contudo, com a evolução da ciência e a implantação de procedimentos de fertilidade, foram descobertas diversas fases que levam à formação de uma vida, sendo que as ultrassonografias passaram a, de certa forma, “dar vida” ao que antes ficava somente no imaginário, mostrando a formação do feto desde a sua fecundação.

Com isso e também com o advento das fertilizações, surgiu a problemática: onde se inicia a vida?

Para os adeptos à Teoria Concepcionista, a vida começa a partir da união dos gametas, que se fundem e formam o zigoto, que já seria considerado uma forma de vida.

Segundo Renata da Rocha, o embrião já possuiria estatuto moral semelhante ao de um adulto humano, senão vejamos:

A teoria concepcionista, considerando a primeira etapa do desenvolvimento embrionário humano, entende que o embrião possui um estatuto moral semelhante ao de um ser humano adulto, o que equivale a afirmar que a vida humana inicia-se, para os concepcionistas, com a fertilização do ovócito secundário pelo espermatozoide. A partir desse evento, o embrião já possui a condição plena de pessoa, compreendendo, essa condição a complexidade de valores inerentes ao ente em desenvolvimento.[6]

Dentro da Teoria Concepcionista, ainda há subdivisões como a Teoria da Singamia (a vida se inicia com a penetração do espermatozoide no óvulo) e a Teoria da Cariogamia ou da Nidação (a vida se inicia com a união dos pronúcleos dos gametas masculino e feminino).

Há também quem acredite que a vida se inicia em determinados estágios da gestação, como na Teoria dos Rudimentos do Sistema Nervoso Central que relaciona o início da vida humana ao aparecimento dos primeiros sinais de formação do córtex central, entre o 10º e o 15º dia e 40º dia de evolução do embrião – ou oitava semana de gestação quando inicia a atividade elétrica do cérebro – sendo o defensor desta última o biólogo Jaques Monod)

E por fim, recentemente o Excelso Pretório em posicionamento adotado no HC 124.306, trouxe à baila o entendimento de que o aborto não seria fato típico (crime) se cometido no primeiro trimestre de gestação, o que levaria a uma terceira corrente sui generis, de que a vida não se inicia na concepção ou até o 40º dia de evolução e atividade cerebral, mas sim, no segundo trimestre de gestação, merecendo proteção constitucional a partir desse marco em diante, o que chega mais próximo da teoria natalista, de que o início do conceito de vida e pessoa se dá com o nascimento com vida, estando excluído o natimorto e o feto em desenvolvimento desse conceito.

Desta feita, várias são as teorias que visam trazer uma breve definição de onde seria considerado o início de vida, capaz de impactar em diversas outras concepções, envolvendo e bioética e os limites da ciência.

Trazendo à baila também que o tratamento conferido aos embriões excedentes das fertilizações in vitro dependem inteiramente da interpretação adotada acerca do marco temporal em que se considera o início de vida e então o start da proteção constitucional.

No que diz respeito à fertilização in vitro, tem-se que é regulamentada pela Resolução nº 2.013/13 do Conselho Federal de Medicina, assim como pelo Código de Ética Médica também regulamentado por este conselho, associado à Lei nº 11.105/05, ora Lei de Biossegurança.

O seu procedimento consiste na coleta dos óvulos (gametas femininos) através da estimulação ovariana medicamentosa, seja via endovenosa ou oral e, após, a coleta dos espermatozoides (gametas masculinos), para a sua junção via microscópio (in vitro) e formação do embrião viável.

A cerne do procedimento, entretanto, consiste no fato de que não há como prever a resposta ovariana ao estímulo, assim como não há como definir quantos embriões viáveis serão formados.

De modo que o médico responsável coleta todos os óvulos possíveis, os quais, diferentemente dos espermatozoides não podem ser congelados e devem ser aproveitados.

Após a sua coleta, devido à chance de sucesso, ainda há a fertilização de vários óvulos para obtenção dos viáveis, sendo que, quando há hiperestimulação esse número pode ser absurdamente elevado.

Uma vez selecionados os embriões viáveis, os quais podem ou não passar por biópsia, há a utilização média de 2 a 4 embriões somente, havendo uma grande porcentagem de sobra de embriões nos procedimentos de reprodução humana, o que requereu a criação de legislação e regulamentação pertinente ao assunto.

As referidas normas visam esclarecer sobre os direitos e deveres dos médicos e pacientes envolvidos no procedimento, assim como regulamentar os limites e orientar de forma específica os tratamentos, para que não haja violação da dignidade da pessoa humana na utilização dos materiais ou realização do procedimento em si.

Além disso, os referidos textos normativos buscam padronizar o número de embriões transferidos a cada tentativa, as hipóteses de doação de gametas (óvulos e espermatozoides), a utilização da “barriga solidária”, conhecida como “barriga de aluguel”, assim como as pesquisas envolvendo o material genético utilizado e a criopreservação dos gametas, assim como dos embriões excedentários viáveis a que se tratam nesse artigo.

A norma ainda amplia a todo e qualquer cidadão a utilização das técnicas de reprodução humana assistida e obriga os médicos responsáveis a, de forma clara, informar as reais chances de uma gestação em cada método.

Também dentro do conceito estão os casais homoafetivos, havendo somente uma exceção, em que o impedimento se dá por razões de saúde, para mulheres com mais de 50 (cinquenta) anos.

No teor normativo, ainda consta que o consentimento deverá ser expresso e conter todos os detalhes do método adotado.

Acerca da implantação de embriões em pesquisas, registra-se que nas técnicas de reprodução assistidas não pode haver escolha de sexo ou de qualquer outra característica biológica do futuro filho, salvo quando se trate de procedimento a evitar doenças correlacionadas à aquela circunstância a que se pretende controlar.

Assim como é vedada a utilização de gametas humanos para outra finalidade senão a reprodução, bem como há número adequado de transferência de embriões de acordo com a idade da receptora, sendo até dois para mulheres de até 35 anos, até três entre 36 e 39 anos e até quatro embriões para as que possuem idade de 40 a 50 anos, sendo que nas situações de doação, é considerada a idade da doadora no momento da coleta para definição do número de embriões.

Além disso, é completamente proibida qualquer técnica de redução embrionária em casos de gravidezes múltiplas.

Sendo esse último aspecto intimamente ao fato de que não há como definir o marco em que todos concordam ser aquele em que se inicia a vida, razão pela qual não é liberado o manejo de embriões em desenvolvimento durante a gestação, nem mesmo no primeiro trimestre.

Quanto à criopreservação ou congelamento de gametas e embriões, a referida legislação confere permissão, desde que o número de embriões produzidos seja comunicado aos pacientes, para que decidam quantos irão utilizar, sendo os excedentes viáveis, criopreservados.

Por ocasião do congelamento desses embriões, é exigido, ainda, que os pacientes expressem suas vontades por escrito em relação ao destino que deve ser dado aos embriões em caso de divórcios, doença grave ou falecimento de um ou de ambos e quando, em que circunstâncias, desejam doá-los.

Sendo que, os embriões que ficam criopreservados por mais de cinco anos podem ser descartados de acordo com a vontade do paciente, o que foi recentemente alterado, eis que a Lei de Biossegurança determinava que fossem destinados às pesquisas de células-tronco.

Ademais, o tempo máximo de desenvolvimento dos embriões in vitro é de 14 dias, havendo divergências acerca do conceito de vida também em relação ao tempo de desenvolvimento do embrião, não havendo questão completamente superada.

No entanto, a grande celeuma se encontra na possibilidade de descarte desses embriões após a criopreservação de 05(cinco) anos, havendo dúvidas por parte da Doutrina e da comunidade Jurídica, tanto no Brasil quanto no exterior, se o referido descarte seria considerado um atentado contra o embrião, na qualidade de organismo vivo, dentro do conceito de que se trata de uma vida.

Com efeito, trata-se de uma grande discussão moral, que envolve não só a dificuldade em se colocar um marco do início da vida, quanto leva à discussão a permissibilidade do Aborto, eis que se admitido o descarte do embrião em determinada fase, abre-se uma janela para possível aprovação do aborto também na fase embrionária, o que é completamente vedado.

Sendo assim, o conceito de vida, porquanto simplório, acaba por gerar efeitos devastadores nos assuntos que necessitam de sua definição, na medida em que um pequeno ajuste de posicionamento em relação aos embriões excedentários viáveis é capaz de causar um grande efeito, de descriminalização do aborto, assim como a proibição do seu descarte também causaria aos detentores deles uma despesa eterna, com acúmulo de embriões criopreservados, o que impactaria diretamente no orçamento das clínicas de fertilização in vitro e na sociedade em geral que viesse a utilizar o serviço. Por essa problemática, vale a discussão acerca dos embriões excedentários e seus destinos.

OS EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS VIÁVEIS E O ORDENAMENTO BRASILEIRO

A destinação dos embriões excedentários viáveis consiste em problemática presente não só em território pátrio, mas também em diversos países no mundo.

Isso porque, não se trata de mero destino de material genético ou órgão, mas sim de organismo considerado vivo, o qual, a depender do posicionamento, possui garantias constitucionais, incluindo o Direito à Vida.

Por serem viáveis, tem-se que esses embriões são capazes de gerar vida e estão criopreservados, ou seja, estacionados, havendo ali uma espécie de “pré-vida”, a qual se questiona se deveria ou não ser protegida.

O embrião humano é uma vida a se desenvolver, sendo o resultado do encontro entre gametas masculinos e femininos. Sendo os viáveis, considerados os sobressalentes de um procedimento de reprodução assistida que são capazes de gerar vida.

Eles passaram a existir em decorrência do desejo de um casal em se tornarem pais e mediante a um quadro de infertilidade que somente pode ser resolvido por via de tratamento de reprodução humana.

Conforme já aduzido, durante o procedimento de fertilização in vitro é feita a fecundação e o preparo de um determinado número de embriões, girando em torno de dez, quinze ou vinte, sendo inseridos um número específico – o permitido pela legislação de acordo com a idade da receptora ou doadora a depender da situação, quantidade essa que não atinge o número de embriões preparados, o que costuma ser bem superior, gerando, assim, os embriões excedentários viáveis.

A destinação atual deles é que gera discussões, eis que cabe ao casal: a) doar para pesquisas de células-tronco; b) compartilhar com outro casal para o custeio do tratamento (mas não necessariamente seriam utilizados todos os excedentes); c) o descarte após criopreservação obrigatória de 05(cinco) anos – o que gera uma despesa compulsória ao casal, sem que haja a garantia que após esses cinco anos esses embriões não seriam viáveis, podendo haver o descarte de organismo considerado vida.

Nessa esteira, o direito brasileiro não define adequadamente a questão do início da vida humana, carecendo também de respostas sobre como proteger os embriões excedentários? Limitando sua utilização pelo descarte ou pela doação para pesquisas?

O PODER DE ESCOLHA DOS DETENTORES DOS EMBRIÕES

Atualmente não há sequer sombra de faculdade aos detentores dos embriões para que escolham seus destinos.

O que se tem, contudo, é a determinação legal de que sejam doados a pesquisas ou providenciado o seu descarte após criopreservação de 05(cinco) anos.

Contudo, ocorre que muitos casais passam a vida inteira juntando suas economias para a realização de procedimentos de reprodução humana, sem pensar que ao final, ainda precisam custear a criopreservação dos embriões que sobrarem por 05(cinco) anos, sob pena de terem seus genes doados para as pesquisas de células-tronco, não sendo facultado ao casal sequer a livre doação.

De outra sorte, também nunca se ouviu falar acerca da possibilidade de adoção dos referidos embriões, assim como ocorre com crianças e adultos.

Para uma melhor visão acerca do embrião excedentário e seu conceito de vida que impacta na sua destinação, é preciso ressaltar que a proteção à vida encontra-se positivada na Carta Magna de 1988, no Código Penal e também no Código Civil.

O Código Civil normatiza as relações interpessoais, a Carta Magna estabelece as garantias constitucionais, os direitos fundamentais e a estrutura do Estado, e o Código Penal visa proteger o bem da vida e, o mais importante, a própria vida – a exemplo da criminalização do aborto ou da utilização de material genético para mercancia.

No entanto, nenhuma das três fontes normativas foi capaz de definir o marco temporal em que se dá o início da vida para gozo das referidas garantias e, principalmente, da Dignidade da Pessoa Humana (Art.1º, inciso III, CRFB/88), sendo até mesmo conflitantes entre si.

Superficialmente, o Código Civil e a Constituição abarcam o “nascimento com vida”, aparentando aderir à teoria natalista, em que o nascido vivo é o detentor das garantias de pessoa, incluindo a preservação de sua dignidade.

No entanto, ao mesmo tempo, o Código Penal vem tipificando o aborto como ato ilícito punível, assim como criminaliza a utilização de material genético para mercancia.

Nessa toada, Isadora Urel apud Ernst Wolfganf Böckenförde[7] aduziu: “O único pressuposto necessário para possuir dignidade é ser humano, sendo irrelevante qual o estágio deste ser humano. ”

De modo que o embrião excedentário, ainda que não tenha forma humana, dever-se-ia ser considerado vida, por ser detentor de características que assim o justificam.

O embrião viável, nesse caso, poderia ser considerado “pré-vida”, devido a sua capacidade de gera-la, sendo abarcado, assim pelas garantias constitucionais correspondentes.

A Constituição Federal, por sua sorte, positiva o direito à vida em seu Art.5º, s tratando de cláusula pétrea, regulamentadora de direito fundamental e imutável, de modo que texto normativo algum poderia divergir.

Sendo que coube ao Código Civil dividir o nascituro, do nascido vivo, levantando para o nascituro a expectativa de direito e também o direito à sua dignidade, através da reparação de danos, mesmo que não possua nome, o que é um avanço para a Teoria Concepcionista.

O que, entretanto, se difere da fecundação, eis que a concepção é a implantação bem-sucedida do embrião no útero, enquanto a fecundação é a junção dos gametas para a geração do embrião viável a uma concepção.

De modo que a tutela do embrião, como nascituro, visou estender a ele garantias justamente por se tratar de uma possível vida.

Assim como a legislação penal tipificou todo tipo de violação à vida, à exceção, contraditoriamente, do descarte dos embriões viáveis, somente por não estarem implantados ao útero materno.

Estando desprotegida a vida em potencial, na medida em que são conferidas medidas aos embriões excedentes que extrapolam a volitividade dos pais e ainda os obrigam a descartar, criopreservar sob altos custos eternamente ou doar para pesquisas, sem considerar que aqueles embriões são seus “filhos”, mas sim, com tratamento de material genético inutilizado.

A Lei de Biossegurança tenta abarcar algumas regulamentações conforme ventilado nessa pesquisa, como meios de segurança, utilização e descarte de material genético, mas não atende de forma satisfatória à celeuma da reprodução humana, que a cada dia se torna mais moderna e recheada de peculiaridades.

A ADI 3.510-0/600 debateu o Art.5º da Lei de Biossegurança, que autoriza a utilização de células-tronco de embriões humanos excedentários, se forem inviáveis ou congelados há mais de três anos, sob o fundamento de que em todo embrião humano há vida em potencial, a qual se inicia com o encontro dos gametas masculinos e femininos, pelo qual pugnaram pela exclusão do dispositivo.

Em 2008, todavia, o Supremo Tribunal Federal votou pela manutenção do referido dispositivo, autorizando a utilização dos embriões humanos, ou, mais precisamente, as células-tronco deles extraídas para pesquisas científicas e terapias.

Ficando a cargo dos genitores a escolha da destinação, restando divididos os embriões em: inviáveis e passíveis de doação ou descarte; viáveis congelados antes do advento da Lei e após sua publicação.

Sendo que os congelados após a Lei, não poderiam ser doados para pesquisas, cabendo a eles somente nascer ou serem descartados após 05(cinco) anos como material genético.

Contudo, em defesa do embrião excedentário como vida e, tendo em vista que sob essa ótica só lhes restariam a criopreservação até o seu momento de ser concebido e nascer, é que se propõe a hipótese de adoção embrionária, de modo que os genitores poderiam, voluntariamente, doar seus embriões a outro casal necessitado, barateando o custo do procedimento deles e contribuindo socialmente para que seja possível a paternidade/maternidade dessa família.

Até mesmo porque a Lei estabelece a proibição da fecundação para fins não reprodutivos, o que torna contraditória a destinação desses embriões para pesquisas, ou mesmo seu congelamento eterno ou para descarte, assim como é levantada certa visão de coisificação humana, eis que o objetivo da criopreservação seria a suspensão da vida em potencial e não sua extinção.

A SOLUÇÃO DE NATUREZA HUMANA

 A DESTINAÇÃO DOS EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS NO EXTERIOR

No exterior há grande variedade de discussões acerca da destinação desses embriões, seja dentro do conceito de vida ou de material genético.

Nos Estados Unidos, estabeleceu-se o Uniform Parentage Act (2000), que regulamentou que os embriões criopreservados excedentes, que não serão mais utilizados para o aumento familiar, podem ser doados para pesquisas com células-tronco, assim como podem sofrer descarte ou serem doados para casais que tentam conceber.

Inclusive, já é realidade norte-americana e várias ONG’s já implementaram programas que fomentam a adoção de embriões. Inclusive, no Estado da Geórgia já regulamentou a confirmação judicial da filiação percebida por meio da doação de embriões excedentários.

Já na Europa, em Portugal, a Lei n.32/06 determina que o primeiro destino dos embriões seria através da utilização em fertilização in vitro realizada pelos seus próprios genitores e, não ocorrendo tal situação dentro de três anos de criopreservação, eles podem consentir que os embriões viáveis não utilizados sejam doados para casais com infertilidade. E, não sendo aproveitados para esse fim, podem também servir para pesquisas com células-tronco.

Na Espanha, por sua vez, é vedada a utilização de embriões se não for por meio gratuito ou altruísta, sendo que a doação dos gametas e embriões é passível de arrependimento, sendo possível que o doador se arrependa e reclame a devolução de seu material genético para utilização própria, desde que ainda estejam criopreservados e sem destinação.

Além disso, os embriões podem também ser direcionados para pesquisas científicas como uma alternativa à doação, para os discordantes. E, caso nenhum dos destinos tenha sido adotado, podem também ser descartados após prazo determinado.

Ademais, é exigido que o casal reitere sua vontade a cada 02(dois) anos, a fim de garantir que não haja arrependimento repentino e prejudicial. De modo que, se após duas oportunidades de declaração, o casal vier a se omitir ou ficar incomunicável, os embriões ficarão à disposição do local em que estiver criopreservado.

Na Itália, o tratamento, no entanto é ainda mais conservador, sendo permitida a fecundação de somente três óvulos, devendo todos serem implantados no útero, conforme Lei 40/04.

Na Inglaterra há um texto normativo denominado Human Fertilization and Embryology Act (1990), no qual há grande flexibilidade na destinação dos embriões, podendo os genitores escolherem entre a utilização para pesquisas para benefício dos próprios ascendentes, para fins de quaisquer pesquisas, para a adoção de outros casais ou para um casal por eles indicado – tudo a depender do consentimento dos detentores dos gametas.

E, por fim, a Lei Francesa retorna à restrição, ainda mais severa que da Itália, reduzindo o número de óvulos fecundados, sendo permitido somente um embrião in vitro por procedimento, sendo que pelo menos um dos gametas deve ser do casal, salvo hipótese de doação de consorte sobrevivente ou casal, situação na qual é necessária uma análise certificatória de condições para adoção, assim como no procedimento convencional.

A HIPÓTESE DE ADOÇÃO OU DOAÇÃO PROGRAMADA DOS EMBRIÕES HUMANOS E A SOBERANIA DO DIREITO À VIDA

Conforme visto, a hipótese de adoção ou doação programada dos embriões humanos é plenamente possível e aplicável no Brasil.

Isso porque, inclusive, já fora adotada em diversas nações, sendo o protótipo o modelo aplicado no Reino Unido (Inglaterra).

Tendo em vista que os embriões excedentários se tratam de vida em potencial, devem ter tratamento e destinação adequados à sua natureza, o que envolve afastar o conceito de coisificação.

Embora a adoção de embriões excedentários não possua previsão no ordenamento jurídico pátrio, de modo que não há permissão ou proibição, nem mesmo qualquer regulamentação a respeito, vale a pena o levantamento de sua possibilidade, porquanto a estratégia já funcionou em outras nações.

O Conselho Federal de Medicina deu o start com a resolução 2121/2015, permitindo a doação de embriões excedentários viáveis, contudo, não foi noticiada a adoção do método no Brasil, uma vez que a cultura do descarte e da utilização em pesquisas ainda é muito forte, além da falta de legislação sobre o assunto.

Nessa esteira, a adoção dos embriões visaria a mesma natureza procedimental adotada no Estatuto da Criança e do Adolescente, no que tange às adoções convencionais, sendo baseada na vontade das partes, assim como seria submetida à análise de viabilidade, com pesquisa social, considerando que o embrião se trata de uma criança em potencial a ser entregue ao casal que recebeu a doação.

Inobstante, por ser igualmente adoção, teria que ser preservado o seu caráter irrevogável, razão pela qual, a matéria necessariamente precisaria de complementação legislativa, a fim de coibir o arrependimento posterior e eventuais danos a essa criança que estaria a vir ao mundo.

Ou, se caso aceita a possibilidade de revogação, dever-se-ia adotar o procedimento desde que para uso próprio e dentro da janela de criopreservação, antes de uma destinação diversa e também para coibir eventual aborto, o que é tipificado como crime no Brasil.

Igualmente, seria necessário adotar um cadastro de doadores e casais a interessados na adoção de embriões, com procedimento regulamentado por Agência Reguladora, a qual visaria a fiscalização e controle das adoções, assim como cuidaria do imperativo barateamento do procedimento de fertilização nesses casos e para coibir a mercancia de embriões – eis que a proposta é para evitar a sua coifisicação e não para possibilitar mercancia de embriões humanos.

Outro fator muito importante, seria a tipificação específica da mercancia de embriões humanos ou gametas como crime, a fim de fortalecer a proteção à vida em potencial.

A Adoção desses embriões também demandaria a existência de uma certidão prévia a de nascimento, a qual seria expedida obrigatoriamente antes da implantação no útero receptivo.

De modo que, nascido com vida, aquele embrião possuiria sua certidão de nascimento comum, com todas as condições de filho de seus adotantes, sem qualquer diferenciação.

Finalmente, caberia ao Estado ainda definir a possibilidade de escolha do casal, conforme afinidade ou parentesco, de modo que casais detentores de embriões poderiam nomear outro casal para receber aquela vida em potencial, pelo que, também seria indispensável tratar sobre a hipótese de falecimento de consorte ou de vontade após a morte em relação à destinação do embrião.

MATERIAIS E MÉTODO

Foram utilizadas nesta pesquisa: obras literárias, artigos científicos, editoriais e legislação estrangeira, assim como análise da doutrina e da jurisprudência recente, incluindo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

A Conclusão foi obtida a partir da ponderação de valores e aplicação análoga e mista dos modelos aplicados em outros países, os quais admitem a adoção embrionária e ampliam o leque de escolhas do casal que se submete à procedimentos de reprodução humana, a fim de coibir o descarte indiscriminado de vidas em potencial.

RESULTADOS

Com a presente pesquisa, vislumbrou-se que a falta de incentivo e de opções dos casais submetidos à procedimentos de reprodução humana no que tange à doação de seus embriões tem promovido uma coisificação desses embriões, que ora são vidas em potencial e merecem proteção legislativa.

O efeito dessa onda de coisificação dos embriões humanos reflete no número de embriões doados para as pesquisas de células, o qual, por não ser sequer mediano, leva à lamentável conclusão de que atualmente ocorre um descarte em massa de embriões humanos.

Até mesmo porque o número de embriões criopreservados é extremamente elevado, o que denota a hipótese de que os casais tenham congelado seus embriões pelo prazo mínimo de cinco anos até o descarte.

Segundo dados obtidos pela ANVISA, e mais especificamente pelo SISEMBRIO, obteve-se os seguintes resultados:

Em seguida, o SISEMBRIO[8] também demonstra o aumento no número de embriões congelados, senão vejamos:

E, o número de embriões doados:

E conclui-se, sem sombra de dúvidas a partir dos dados obtidos pelo SISEMBRIO, que, atualmente, cerca de 80%(oitenta por cento) dos embriões vão a descarte, conforme se depreende abaixo:

Restando claro o resultado da pesquisa e a necessidade de uma mudança no posicionamento legislativo, para fins de redução desse descarte em massa.

DISCUSSÃO

Os resultados são claros e demonstram que há a necessidade imediata de implantação de medidas alternativas àquelas dispostas aos casais que realizam procedimentos de reprodução humana.

Isso porque, o tratamento conferido ao embrião humano deve considerar sua natureza e o fato de que, por ser viável, se trata de uma vida em potencial.

A permissibilidade do descarte em massa de embriões e o fomento dessa prática, sem qualquer controle da quantidade de embriões produzidos, vem coisificando a vida em potencial, o que, a longo prazo, pode abrir margem para relativizações ainda mais graves.

É de suma importância conferir proteção legislativa ao embrião humano viável, assim como ocorre em relação ao nascituro, considerando que se trata de uma vida que, uma vez implantada, pode vir a nascer de algum útero materno.

Registre-se que a relativização de quaisquer aspectos que levam ao conceito de vida são de extrema periculosidade, na medida em que há sérias implicações em outros assuntos derivados do mesmo conceito, tais como o aborto e a utilização de material genético para experiências e até mesmo clonagem.

Sendo assim, tendo em vista o crescimento exponencial do número de técnicas de reprodução humana realizadas por ano e, conforme demonstrado nos resultados, o número absurdo de embriões descartados é que se torna preciso rever a postura adotada em relação ao caso.

CONCLUSÃO

Diante da gama de procedimentos de reprodução humana realizados no país e da alta grande quantidade de embriões decorrentes do estímulo ovariano e fecundação in vitro, lida-se atualmente com um número de embriões excedentários que merece atenção.

Uma vez que não há como delimitar o número de embriões a serem fertilizados, podendo ser poucos ou muitos a depender das circunstâncias, e tendo em vista o alto custo de sua criopreservação, é de suma importância a avaliação minuciosa de sua destinação.

Até mesmo porque grande parte dos casais não retornam para dar vida aos embriões excedentários, de modo que foi criada uma certa cultura de coisificação dessas vidas em potencial, em claro desrespeito às garantias constitucionais existentes.

Sabe-se que o embrião humano é proveniente da junção de gametas que formam um código genético único, capaz de gerar uma nova vida.

E justamente por se tratar de uma vida em potencial, é que deve receber o mesmo tratamento concedido ao nascituro e até mesmo possuir garantia legal para nascer, eis que é extremamente contraditório proibir o aborto e permitir o descarte de inúmeras vidas em potencial.

Sendo assim, conclui-se com a presente pesquisa científica, que a melhor solução para a destinação dos embriões excedentários é que seja refutado ou veemente evitado o descarte.

E, como alternativa ao descarte, seja possibilitado aos genitores a doação de seus embriões a outros casais que sofrem com a infertilidade, até mesmo em projetos sociais, visando a redução do custo do procedimento ou a sua doação programada a pessoa escolhida por afinidade ou parentesco, sendo considerados os mesmos requisitos e exigências da adoção convencional, principalmente, a avaliação da viabilidade.

Pois, uma vez tratado como vida, o embrião passa também a ter direito ao respeito à sua dignidade como pessoa humana, de modo que não pode ser dedicado a uma família que não possui aptidão para recebe-lo, posto que se viável e bem-sucedida a implantação e gestação até o nascimento, se tornará uma criança.

Restando importante também a regulamentação de certidões e irrevogabilidade, ou revogação sob circunstâncias especiais.

Dessa forma, a adoção embrionária seja ela programada ou não beneficiaria as partes envolvidas, tanto adotante quanto adotado, barateando os procedimentos de reprodução humana e com aproveitamento integral dos embriões excedentários que também teriam suas dignidades preservadas, assim como o direito ao nascimento com vida.

REFERÊNCIAS

BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Bioética no início da vida. In: MIGLIORE, Alfredo Domingues Barbosa; SCALQUETTE, Ana Cláudia; LIMA, Cíntia Rosa Pereira de; BERGSTEIN, Gilberto (Coord.). Dignidade da vida humana. São Paulo: LTR, 2010. p. 14 e 15.

CORRÊA, Marilena C. D. V.; COSTA, Cristiano. Reprodução assistida. Disponível em: <http://www.ghente.org/temas/reproducao/>. Acesso em 08 de fevereiro de 2019.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 21.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 23 e 24.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 504.

FACHIN, Patrícia. Revista IHU. Disponível em: <http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1904&secao=262>. Acesso em 08 de fevereiro de 2019.

MOORE, Keith L;PERSAUD, T. V. N. Embriologia clínica. Tradutor et al: Andréa

[1] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 116 e 117.

Autor Desconhecido. Embriões congelados têm crescimento de 17% no Brasil, segundo dados da ANVISA. Infopharma, 17 de maio de 2018. Disponível em: http://www.infopharma.com.br/embrioes-congelados-tem-crescimento-de-17-no-brasil-segundo-dados-da-anvisa/. Acesso em 08/02/2019 às 14:21.

BARROSO, Luís Roberto. Publicação de artigo científico. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Outubro, 2015. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm>. Acesso em 11 set. 2015.

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ROCHA, Renata direito à vida e as pesquis