Da Necessidade de Aplicação do Sobrestamento nos Processos Administrativos Fiscais

1. INTRODUÇÃO

Inicialmente, esclarece-se que os Conselhos Administrativos de Recursos Fiscais (CARF), correspondem a segunda instância do processo administrativo fiscal, sendo assim, suas decisões são de suma importância, pois formalizam acórdãos e com isso trazem uma maior segurança jurídica ao contribuinte.

Ocorre que as turmas do CARF tem optado por embasarem suas decisões no seu próprio regimento, mais especificamente no Anexo II, artigo 62, §2º do Regimento Interno, que vincula o Conselho apenas as decisões definitivas de mérito, ou seja, aquelas que já transitaram em julgado.

Com isso, as decisões tomadas pelos Conselhos acabam se tornando destoantes com o entendimento pacificados dos Tribunais Superiores, pois ainda que haja um parecer sobre um determinado tema, ele não é aplicado, por conta da ausência do trânsito em julgado. Uma das decisões mais recentes e de maior polêmica versa acerca da decisão do CARF de optar pela incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na base de cálculo do Programas de Integração Social (PIS), e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no Acórdão nº 3402-006.283 de 2019, pois ainda que haja decisão uniformizada no Supremo Tribunal Federal (STF), defendendo a não incidência, ainda não ocorreu o seu trânsito em julgado.

A solução para essa problemática seria o sobrestamento dos processos onde exista uma decisão uniformizada que ainda não possui juízo definitivo de mérito, assim, haveria menor dispêndio do erário e garantia do contribuinte de respeito as normas e princípios vigentes.

O objetivo central da presente pesquisa é apresentar soluções para uma questão amplamente discutida, referente a não aplicabilidade do sobrestamento nos processos administrativos de execução fiscal, e demonstrar como a Administração Pública, por necessidade de resolução de demandas em massa acaba por optar pela decisão mais rápida, porém menos eficaz.

A análise do tema é imprescindível ao ambiente acadêmico, pois apresenta formas de efetivação de princípios constitucionais, como a supremacia do interesse público, a razoabilidade, o menor dispêndio do erário além da efetividade da justiça.

Utilizou-se para o estudo julgamentos dos Tribunais Superiores, do CARF, legislação nacional vigente, além dos estudos de casos dos entendimentos mais recentes operados pelos tribunais.

2. A NÃO INCIDÊNCIA DO SOBRESTAMENTO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E O PREJUÍZO AO ERÁRIO

Antes que se possa discorrer acerca dos casos onde não houve a aplicabilidade do sobrestamento, é necessário explicá-lo, vejamos:

Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

I – identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; Grifo nosso.

III – poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.¹

Portanto, diante do artigo supramencionado, percebe-se que o sobrestamento é a suspensão dos processos onde existe uma demanda repetitiva a ser julgada pelos Tribunais Superiores, ou seja, um assunto recorrente chega a Suprema Corte e para que as decisões sejam uniformizadas, os processos em curso ficam suspensos até a decisão dos Tribunais, expectando-se a uniformização das decisões jurídicas a serem proferidas.

Superado o instituto, passa-se a sua aplicabilidade no âmbito do processo tributário, mais especificamente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que pode ser considerado a segunda instância para julgamentos fiscais na seara federal. ²

Em abril do ano de 2018, o CARF passou por profundas alterações, por meio da Portaria nº 153, publicada pelo Ministério da Fazenda, entretanto, apesar de solucionar algumas questões relevantes, como alteração nas regras de nomeação de representação de contribuinte e de impedimento para conselheiros, foi silente no que se refere ao sobrestamento de demandas discutidas pelos Tribunais Superiores, o que gerou prejuízo ao particular.

Ainda não existe previsão acerca do sobrestamento no processo tributário fiscal em segunda instância nas legislações onde o Conselho normalmente fundamenta suas decisões, sendo a Lei nº 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal, e o Regimento Interno do CARF. Essa lacuna legislativa trouxe danos irreparáveis ao contribuinte, o exemplo clássico trata sobre a discussão acerca da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na base de cálculo do Programas de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Porém, no Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), deliberou-se com repercussão geral a não incidência do ICMS na base de cálculo: é necessário ressaltar que a decisão foi uma reafirmação do RE nº 240.780, que não contou com repercussão geral, demonstrando assim a uniformização do posicionamento do Tribunal.³

Todavia, a problemática se encontra na persistência do CARF em decidir contrariamente ao julgado do STF, prova disso é o Acórdão nº 3402-006.283 de 2019, que optou por incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, ainda que já houvesse decisão dos Tribunais em sentido contrário a decisão proferida.

Uma das principais justificativas do Conselho é a vinculação apenas a aplicabilidade das decisões definitivas de mérito, conforme o artigo 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF)⁴. Entretanto, ao aplicar o RICARF sem a observância dos princípios constitucionais, como a razoabilidade, a supremacia do interesse público e subsidiariamente a segurança jurídica há um desvirtuamento do objetivo principal do nosso ordenamento jurídico: o mínimo dispêndio do erário e a manutenção da justiça de maneira isonômica.

Em síntese, o sobrestamento no processo administrativo fiscal não apenas levaria o CARF a uma decisão consoante com o entendimento dos Tribunais, e, consequentemente menos dispendiosa, como também garantiria sua submissão aos princípios constitucionais, pois a aplicabilidade da lei sem a observância ao caso concreto gera inúmeros prejuízos a administração pública: excepcionalmente nesses casos, a morosidade no proferimento das decisões seria mais benéfico ao contribuinte e a administração pública como Estado, que teria que resolver a demanda uma única vez e não correria o risco de sofrer ações de reparação, tendo o contribuinte no polo ativo.

3. A DISTORÇÃO DO PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E DA SEGURANÇA JURÍDICA

Atualmente, algumas turmas do CARF apesar de terem ciência do entendimento dos Tribunais Superiores ainda optam por aplicar entendimento contrário, pois sustentam que a aplicabilidade das cognições só poderão prosperar após o trânsito em julgado da sentença que uniformizou a demanda repetitiva: concebem que dessa maneira, caso hajam mudanças o erário não seria prejudicado, uma vez que em decisão desfavorável ao contribuinte esse poderá recorrer,¹ ao passo que a administração pública, ao prolatar uma decisão favorável ao particular e recorrer judicialmente demonstra um paradoxo imensurável, pois é possível afirmar que trata-se de uma tentativa de reformar sua própria decisão.

Acerca da situação supracitada, pode-se assegurar que de acordo com a súmula 473 do STF² em situação de vícios referentes a legalidade a administração poderá saná-los sem necessidade da guarnição judicial, pois possui o poder dever da autotutela, no entanto, quando a súmula se refere a possibilidade de apreciação judicial ela é garantida ao particular, para que a isonomia seja efetivada.

Em contrapartida, quando as turmas do CARF optam por decidir contrariamente aos Tribunais, mediante ausência do trânsito em julgado em vez de sobrestar, distorcem os princípios da supremacia do interesse público, implícito na Magna Carta, e da segurança jurídica, manifesto na Constituição e no artigo 2º, da Lei 9784/99, para justificarem suas ações.

Inicia-se o deslinde sobre o princípio da supremacia do interesse público conforme o entendimento de Carvalho (2019, p. 62):

O interesse público é supremo sobre o interesse particular, e todas as condutas estatais têm como finalidade a satisfação das necessidades coletivas. Nesse sentido, os interesses da sociedade devem prevalecer diante das necessidades específicas dos indivíduos, havendo a sobreposição das garantias do corpo coletivo, quando em conflito com as necessidades de um cidadão isoladamente. Em razão desta busca pelo interesse público, a Administração se põe em situação privilegiada, quando se relaciona com os particulares. Grifo nosso.

De acordo com Carvalho, o objetivo central desse princípio é a satisfação das necessidades coletivas, ou seja, favorecer toda a sociedade, e não apenas um único indivíduo. Ocorre que quando o CARF decide contrariamente a decisão já unificada por não haver o trânsito em julgado, ele lesa diretamente o patrimônio público, pois se já existe o entendimento dos Tribunais, após esse período, o contribuinte poderá requerer a respectiva ação revisional e prosperar em sua demanda, trazendo assim prejuízo a fazenda pública, que deverá arcar não apenas com os valores corrigidos, mas também com eventuais reparações de dano solicitadas, além de custas processuais.

É necessário ressaltar que a manutenção do erário é um interesse de toda a sociedade, portanto, a supremacia do interesse público se caracteriza implicitamente, quando, ocorrendo o sobrestamento, há o impedimento do ingresso de ações de reparação e revisionais.

O instituto do sobrestamento mostra-se como a solução mais adequada a situação aludida, pois além de não interferir no direito do contribuinte é uma maneira de resguardar o bem público, conservando a segurança jurídica para as partes.

Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (2002, p. 57), segurança jurídica trata-se de:

princípio que impõe a atribuição da maior previsibilidade e estabilidade possível às relações humanas. Portanto, garante que uma nova lei não prejudique situações já consolidadas sob a vigência de uma lei anterior. Com efeito, a Constituição Federal declara que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

De acordo com a referida cognição, a segurança jurídica tem por escopo assegurar o direito adquirido, e quando o CARF afirma que a aplicabilidade da lei só será efetivada mediante o trânsito em julgado da decisão que isenta o contribuinte, aplica o instituto de maneira equivocada, desconsiderando o contexto no qual a norma está inserida, pois no caso em epígrafe, onde existe uma decisão pacificada pelos Tribunais Superiores, há uma expectativa de direito pelo contribuinte que se tornará direito adquirido após o trânsito em julgado, porém, quando o Conselho emite a decisão antes que o contribuinte seja investido de pleno direito, ele interrompe a configuração indubitável da segurança jurídica.

O princípio da razoabilidade é indispensável na análise da situação, elencado no caput do artigo 37 da CRFB/88, preconiza que a lei deverá ser aplicada de maneira contextual, para que haja a manutenção da justiça, um dos pilares de nossa legislação.

Sendo assim, defende-se que a segurança jurídica e a supremacia do interesse público devem ser plenamente aplicadas e respeitando-se o caso concreto, no entanto, o CARF tem optado por distorcer os princípios supramencionados, quando julgam contrariamente ao entendimento dos Tribunais Superiores, trazendo prejuízo ao erário, a administração e ao contribuinte.

4. A APLICAÇÃO DO SOBRESTAMENTO POR MEIO DA OBSERVÂNCIA SUBSIDIÁRIA AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Hoje, a principal justificativa do CARF para a não incidência do sobrestamento nos processos fiscais se fundamenta no Anexo II, artigo 62, §2º, do RICARF, que é considerado um dos artigos os quais deveria ter passado por reformas, através da Portaria nº 153, publicada pelo Ministério da Fazenda, no ano de 2018. O artigo supracitado defende que os julgadores apenas se vinculam as decisões terminativas de mérito dos Tribunais Superiores, sendo, portanto, facultativa a aplicabilidade daquelas que ainda não transitaram em julgado.

O anteposto se confirma por meio da decisão proferida pela Segunda Turma do CARF, no Acórdão nº 3402-006.283 de 2019:

A vinculação dos julgadores do CARF é unicamente às decisões definitivas de mérito referidas no art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, de forma que, enquanto ela não sobrevenha, o processo administrativo deve ser julgado normalmente em conformidade com a livre convicção do julgador e com os princípios da oficialidade e da presunção de constitucionalidade das leis.¹

De acordo com o argumento prévio, aufere-se que as decisões são baseadas de maneira integral no artigo e na aplicabilidade dos princípios constitucionais da oficialidade e da presunção de constitucionalidade das leis, não amoldando-se ao caso concreto, mas analisando apenas o Regimento Interno de maneira isolada. É fundamental a observância da constitucionalidade das leis, no entanto, o direito como ciência social prevê a ponderação entre os princípios, sendo assim, não é razoável a aplicabilidade de um entendimento superado apenas porque o novo não transitou em julgado, pois, dessa forma, fere-se outros princípios basilares como a economia processual, a celeridade e a supremacia do interesse público.

Em mesmo sentido, o artigo 15 do Código de Processo Civil é composto pelo seguinte entendimento:

Artigo 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.² Grifo nosso

Percebe-se que nada obsta a aplicabilidade do Código de Processo Civil (CPC), na seara administrativa, existindo inclusive essa possibilidade na lei. Todavia, quando abre-se respaldo para aplicabilidade das demais leis de maneira subsidiária no processo administrativo, o CARF embasa suas decisões nas mais diversas searas legislativas, exceto no CPC, que detém a previsão legal do sobrestamento. Vejamos:

Há um regime jurídico aplicável especialmente ao subsistema processual administrativo fiscal federal, composto pelas normas processuais e princípios contidos, utilizando-se da linguagem de James Marins 3. nos seguintes quadrantes: constitucional (especialmente o art. 5º, LV e LXXVIII da CF), complementar geral (CTN), ordinário geral do processo administrativo federal (Lei nº 9.784/99) e ordinário federal (Decreto nº 70.235/72), bem como num quadrante infralegal, integrado por um regulamento (Decreto nº 7.574/2011), regimentos internos dos órgãos julgadores (especialmente o Regimento Interno do Carf) e outros atos normativos que veiculem regras processuais.³

O Conselho defende que não existem lacunas no processo administrativo tributário, uma vez que há fundamentação na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional, nas normas do processo administrativo no âmbito federal (Lei nº 9.784/99 e Decreto nº 70.235/72), no RICARF, e assim por diante. Sustentam ainda que não existe a necessidade do sobrestamento, pois como existem situações parecidas no nosso ordenamento jurídico (incluir ou não o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), a legislação a ser aplicada é a que vigora, sendo dispensável aguardar o trânsito em julgado do entendimento pacificado do STF.

A problemática nesse tipo de decisão está resguardada no princípio da celeridade que de acordo com Guimarães e Pinaffo (2020, p. 121) é “a responsabilidade de dar cumprimento aos atos administrativos, devendo ser visto como uma maneira de atingir os objetivos da gestão de maneira efetiva e acessível.”⁴ Destarte, quando decidem com base em decisões destoantes aos entendimentos pacificados violam integralmente o princípio aludido, pois além de trazerem prejuízo ao erário em eventuais reformas em ações pleiteadas pelo contribuinte, alteram negativamente os objetivos pretendidos pela administração pública, que é a resolução de demandas de maneira efetiva, justa e célere.

Por fim, conclui-se que o instituto do sobrestamento, resguardado pelo CPC é a melhor alternativa no que se refere a resolução de demandas onde as decisões uniformizadas pelos Tribunais Superiores não transitaram em julgado, pois o julgamento precoce acarreta prejuízos a administração pública, por meio de eventuais ações de reparação de dano interpostas pelo contribuinte culminando numa superlotação desnecessária do sistema judiciário, e ao contribuinte, por arcar com um ônus que não mais lhe é devido, além do desgaste de interpor uma segunda ação a posteriori.

5. CONCLUSÃO

Hodiernamente, o CARF têm optado pela não aplicabilidade do sobrestamento nos processos administrativos fiscais, uma vez que o seu regimento interno prevê a vinculação dos Conselhos apenas a decisões definitivas de mérito. No entanto, quando optam por deliberar dessa forma acabam por não se submeterem ao entendimento dos Tribunais Superiores, pois as decisões pacificadas nem sempre possuem transito em julgado.

Ademais, ao basearem as suas decisões no princípio da supremacia do interesse público e na segurança jurídica, o desvirtuam, pois o interesse público é na máxima efetividade da justiça, não na solução rápida e ineficaz, já a segurança jurídica não se satisfaz, porque ainda que os Tribunais Superiores tenham determinado entendimento, ele não é aplicado por conta da justificativa do CARF baseada em seu regimento interno.

Sendo assim, a solução mais acertada para essas situações seria a aplicabilidade do sobrestamento, posto que as decisões seriam consoantes com o entendimento dos Tribunais e atenderiam o requisito do trânsito em julgado.

Para a pesquisa, se utilizou a legislação vigente e os julgados mais recentes do CARF, fazendo-se uma análise detalhada da aplicabilidade do entendimento do Conselho e as consequências negativas nessa maneira de decidir. Além disso, buscou-se solucionar a seguinte demanda: a ausência do sobrestamento, resultando numa decisão mais célere seria o mais acertado a se fazer quando há entendimento contrário pacificado, apenas porque ele ainda não transitou em julgado?

O estudo apresentado demonstra que nessa situação específica a celeridade não é benéfica ao contribuinte e nem a administração, pois o contribuinte é lesado ao ser julgado sob um embasamento superado pelos Tribunais e a administração terá que solucionar a mesma demanda duas vezes, numa possível ação de reparação, ou a posteriori, quando o entendimento pacificado transitar em julgado.