A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E A CRIMINALIZAÇÃO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS

NOTAS PRELIMINARES

Segundo o ensinamento do mestre lusitano Paulo de Barros de Carvalho ¹, “todo saber cientifico pressupõe um corte-metodológico para que se torne o estudo do objeto; caso contrário, estudar-se-ia tudo em um regresso ad infinitum, o que seria incompatível com a pretensão científica”

Neste texto, o “ponto-início” será a temática da função social da posse, enquanto o “ponto-fim” será o processo de criminalização dos movimentos sociais.

Na seara do direito das coisas, far-se-á uma análise das teorias da posse, em especial a chamada Teoria da Posse Social, bem como será tema de abordagem a questão da função social da posse.

Em um segundo momento, analisar-se-á as ações dos movimentos sociais que ocupam as terras de possuidores que não praticam a função social do seu imóvel, bem como das consequências criminais provenientes destas ocupações

Fato seguinte buscar-se-á compreender argumentos favoráveis e contrários as ocupações, desde aqueles que se situam na temática civil e até mesmo os que residem na seara do direito penal.

DA POSSE

“Il solo punto pacífico nella controversa teoria possessória si può dire Che sai Il paralelismo fra Il possesso e la proprietà” ², de forma que ensejou na elaboração de inúmeras teorias que buscam tratar do tema posse, dentre elas as clássicas e recentemente, século XX, teorias que mesclam as anteriores com novos elementos.

Segundo Flávio Tartuce³, existe pelo menos duas grandes correntes que buscam definir, ao menos, quais elementos são pressupostos para caracterização da posse.

A primeira corrente, encabeçada por Friedrich Carl von Savigny⁴ chamada Teoria Subjetiva da Posse, segundo Tartuce, entendia a posse “como o poder direto que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja”, ou seja, para Savigny, a posse estaria muito mais relacionada à intenção do sujeito ter coisa como sua.

A posse, para essa teoria, possui dois elementos: “o corpus – elemento material ou objetivo da posse, constituído pelo poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa e o animus domini, elemento subjetivo, caracterizado pela intenção de ter a coisa para si, de exercer sobre ela o direito de propriedade” ⁵, afirma Flávio Tartuce que a referida Teoria não foi adotada pelo Código Civil vigente, pois o locatário, por exemplo, segundo o diploma legal é considerado possuidor, e se a Teoria de Savigny fosse adotada, isto não seria cabível.

A segunda corrente, criada pelo discípulo de Savigny, Jhering⁶, chama-se Teoria Objetiva da Posse, que afirma, segundo enunciam Carlos Van Cleef De Almeida Santos e Luís De Carvalho Cascaldi ⁷, que “o elementos corpus é o que apresenta a pessoa como se fosse proprietária da coisa, o que leva à absorção do animus, que por sua vez, reside na vontade de proceder como dono da coisa (não de ser dono, como na Teoria Subjetiva). Presente o corpus presume-se o animus. Daí dizer que, pela Teoria Objetiva, a posse é a visibilidade do domínio”, ou seja, “(…) Para a constituição da posse, basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou tenha mera possibilidade de exercer este contato” ⁸. Na seara desta Teoria foi possível a ocorrência da posse desdobrada em direta e indireta.

Contudo, afirma Flávio Tartuce que “é correto afirmar que o Código Civil de 2002 não adotou Jhering puro e simplesmente, mas sim a tese da Posse Social sustentada por Perozzi, Saeilles e Hernandez Gil” ⁹ de forma que “o debate entre Jhering e Savigny encontra-se superado” ¹⁰.

Além das teorias clássicas da posse, possui na atualidade bastante relevância a corrente teórica supra referida por Tartuce, cujos principais ícones são Raymond Saliciles (França), Silvio Perozzi (Itália) e Antônio Hernandez Gil (Espanha). Como dito, o Código Civil não adotou puro e simplesmente a Teoria Subjetiva da Posse, mas também a Teoria da Posse-Social, esta espécie do gênero das Teorias Sociológicas da Posse.

Essas novas teorias, segundo Gonçalves, dão ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, aliado à nova concepção do direito de propriedade que também deve exercer uma função social, como prescreve a Constituição brasileira, “constituem instrumento jurídico de fortalecimento da posse” ¹¹.

Os três autores supramencionados formularam teorias que inovam a maneira de se definir posse, de modo que, aferindo a legislação nacional vigente, em especial a atual Carta de 1988 e o atual Código Civil, crê-se que haja uma predominância, ou ao menos demasiada influência, da Teoria de Hernandez Gil, a chamada Teoria da Função Social da Posse, que segundo Gonçalves, enunciando o entendimento de Hernandez Gil a “função social” atua como pressuposto e como fim das instituições reguladas pelo direito.

Segundo o mestre espanhol, além de a função social ser um fim a ser seguido, aferir o que seria “função social” é tarefa que enseja numa reflexão teleológica, que é mutável seu entendimento conforme o contexto inserido, tal conclusão é desprendimento de análise do trecho do clássico La Posesíon “la función como fin no es el mero mostrarse de lo social de la instituciones . Entraña una consideracion del para qué. Supone una reflexion teleológica que se enuncian un juicio de valor. Por tanto, requiere una atitute axiológica y en cierto modo prescriptiva”¹². Na sua doutrina, as grandes coordenadas da ação prática humana, que são a necessidade e o trabalho, passam pela posse “¹³.

Para Hernandez, o instituto da posse é o mais ligado à realidade social, ao cotidiano, uma vez que “Constitui la instituicion jurídica de mayor densidade social” ¹⁴.

Justifica-se tal Teoria no ordenamento pátrio na Carta de 1988, no inciso XI do art. 5º da Constituição Federal de 1988¹⁵, do princípio de que “a propriedade atenderá a sua função social”, complementado pelas regras sobre a política urbana, atinentes à usucapião urbana e rural CF, artigos. 183¹⁶ e 191¹⁷ .

Em suma, a posse é uma relação que compõe a estrutura do Estado, logo, sua concretização depende do respeito a programas por ele estabelecidos, como na Constituição e no Código Civil. Caso não cumpra, o Estado pode retirar a posse.

Isto posto, no atual estágio daquilo que se entende como posse, partindo da premissa que os diplomas e conceitos se conectam e se completam ao longo de sistema jurídico, podemos afirmar que é pressuposto, requisito para constituição legítima da posse, a efetivação da função social, sendo este o “segundo” elemento a ser somando ao elemento corpus – que pressupõe animus ­- se previstos na teoria subjetiva de Jhering.

Na esfera do Direito Comparado, vê-se menção do referido axioma/dever constitucional, em sede de Direito Canônico no ano de 1961, na qual o Chefe de Estado da Santa Sé Papa João XVIII, promulgou a Encíclica Mater et Magistra, que afirma “A propriedade privada, mesmo dos bens produtivos, é um direito natural que o Estado não pode suprimir. Consigo, intrinsecamente, comporta uma função social, mas é igualmente um direito, que se exerce em proveito próprio e para bem dos outros” ¹⁸.

MOVIMENTOS SOCIAIS

Há no Brasil uma enorme gama de movimentos sociais que levantam diversas bandeiras, mas dar-se-á enfoque a aqueles destinados a promover a função social da terra, seja posse e/ou propriedade.

Até se atingir o atual modelo de divisão de terras, rurais ou urbanas, o Brasil passou por processos que culminaram nos incontáveis bens que não exercem sua função social.

Podem ser considerados como gênesis dos atuais movimentos sociais, os movimentos messiânicos de Canudos¹⁹ e Contestado²⁰·. Em comum, tinham como objetivo o acesso à terra.

Conforme informa o Almanaque Abril, “Desde o Estatuto da Terra, criado em 1964, o acesso à terra de quem nela vive e trabalha é um direito que o Estado tem a obrigação de garantir. A Carta de 1988 reafirma esse princípio ao declarar que a terra precisa ter função social. (…) O cumprimento parcial do Estatuto da Terra e da determinação constitucional leva ao aumento dos conflitos sociais no campo e na cidade e ao surgimento de movimentos sociais que lutam pela reforma agrária e efetivação da função social da terra, seja no campo, seja no meio urbano” ²¹.

Diante deste cenário, a mobilização social pelo acesso à terra levou a criação de movimentos sociais altamente ativos no país.

Atualmente destacam-se: MST (Movimento dos trabalhadores sem-terra), MTST (Movimento dos trabalhadores sem-teto), CPT (Comissão Pastoral da Terra) MAB (Movimento dos Atingidos por Barragens), MPA (Movimento dos Pequenos Agricultores), Movimento das Mulheres Camponesas (MMC), PJR (Pastoral da Juventude Rural), Abra (Associação Brasileira de Reforma Agrária), PJR (Pastoral da Juventude Rural), indígenas e quilombolas.

Possuem abrangência e influência política em âmbito nacional o MST, MTST e a CPT.

A Comissão Pastoral da Terra nasceu do “Encontro de Pastoral da Amazônia”, Realizado no mês de junho de 1975. Sua missão foi definida a partir das necessidades dos povos camponeses da região, ameaçados em relação ao seu direito à terra, vítimas de toda forma de violência.²². De forma mais específica, a CPT traça como objetivo “Nos seus processos coletivos: de conquista dos direitos a da terra, da resistência na terra, de produção sustentável” ²³.

Por sua vez, o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra utiliza como estratégia de luta por terras as ocupações coletivas, praticadas propriedades que não cumprem sua função social, com a finalidade de chamar atenção do Poder Público e da própria sociedade para a questão da reforma agrária, financiamento, avanços tecnológicos, tudo que garanta, além do acesso, também a permanência do trabalhador rural na terra, mas também, visando à reforma social, a mudança do paradigma estrutural que vivemos²⁴.

Utiliza-se o MST das ocupações coletivas como forma de atos políticos que dão visibilidade ao Movimento, sendo forte e contundente instrumento de pressão para consecução dos objetivos do Movimento. Tal enfoque no tocante as “ocupações” é essencial no tocante à questão da criminalização dos integrantes dos movimentos sociais, em especial este.

Equiparado ao anterior, mas como área de atuação o meio urbano, há o Movimento dos Trabalhadores Sem Teto (MTST). Conforme leciona sua Cartilha de princípios: organização e linhas políticas, o movimento possui campo de atuação nas grandes cidades com o objetivo de lutar pela reforma urbana, por um modelo de cidade mais justa e pelo direito à moradia²⁵.

Em suma, os movimentos sociais citados e inúmeros outros a que se relaciona a questão dos direitos relacionados à terra, moradia e habitação, tanto no meio rural como no urbano, se baseiam e legitimam suas ações, principalmente, nos casos de descumprimento e não efetivação da função social, seja do proprietário, seja do possuidor.

A referida legitimação é conferida em aspectos legais, mas também em aspectos teóricos, pois, admitindo-se que a Teoria de Hernandez Gil influi na dinâmica da posse e propriedade, acrescentando o elemento “função social” àqueles previstos pela Teoria Subjetiva da Posse – “(…) Para a constituição da posse, basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou tenha mera possibilidade de exercer este contato” ²⁶-, pode-se afirmar que não havendo função social, por conseguinte não haveria posse plena, isto é, posse totalmente legítima. Outrossim, as ocupações dos movimentos sociais supramencionados, como forma de tornar pública tal ilegitimidade, ante a ausência do elemento “função social”, é legalmente aceitável e legítima.

Argumentos Pró- Movimentos Sociais

O principal argumento legal que legitima as ocupações dos movimentos sociais, é a busca pelo cumprimento e efetivação da função social da posse e propriedade.

Segundo Regina Maria Macedo Nery Ferrari, “O princípio da Função Social da propriedade impõe ao proprietário, ou a quem a detém, o dever de exercê-la em benefício de outrem, e não apenas, de não exercer em prejuízo de outrem” ²⁷, ou seja, a função social é um axioma comissivo e não omissivo, de modo que sua omissão acarreta em sua descaracterização.

No mesmo sentido, assevera brilhantemente Arnaldo Sussekind ao concluir que “Todo homem tem uma função social a cumprir e, por consequência, tem o dever social de desempenhá-la. O proprietário, ou melhor, o possuidor de uma riqueza tem, pelo fato de possuir essa riqueza, uma função social a cumprir” ²⁸; A Constituição Federal de 1988²⁹ prevê o princípio supramencionado e o caracteriza como um requisito, quiçá um limitador da propriedade e posse.

No rol das garantias fundamentais, legitimando todos os movimentos sociais que se engajam neste causa, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

Como princípio geral da atividade econômica, ligado principalmente ao MST e a questão dos conflitos agrários e terras improdutivas e situação dos trabalhadores rurais, o Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) III – função social da propriedade³⁰.

Ao tratar de politica urbana, base esta, principalmente, para legitimar as ocupações e protestos do MTST, o Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretriz geral fixadas em lei tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. (…) § 2º – A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor³¹.

Segundo Aloísio Iunes Monti Ruggeri Ré³², “O artigo 182, parágrafo 2º da Constituição Federal estabelece que a propriedade urbana cumpra sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade estabelecidas no plano diretor. Nesse sentido, o ordenamento territorial e demais regras de uso e ocupação estabelecidas pelo plano diretor estabelecem quando a propriedade urbana cumpre sua função social, garantia fundamental prevista no art. 5, XXIII da Constituição Federal”.

Exemplificando o mencionado acima, vê-se o Plano Diretor da Cidade de Juiz de Fora/MG, (…) 4.2. Objetivos e Estratégias O objetivo genérico do Plano Diretor é orientar, na forma da Constituição Federal, o pleno desenvolvimento da função social da cidade, entendida como o atendimento ao direito de acesso do cidadão:
– à moradia.

Além dos referidos, faz-se necessário afirmar que o artigo 5º da constituição federal garante a proteção à propriedade, mas o condiciona ao cumprimento de sua função social, indicando claramente não ser, a propriedade, um direito absoluto, que de acordo com a Lei n. 8.629/93, que disciplina a reforma agrária, como determina o artigo 184 da Carta Magna³³, devem ser cumprido simultaneamente os requisitos, conforme se pode extrair da dicção do artigo 9º da lei 8629/93: o aproveitamento racional e adequado; a utilização adequada dos recursos disponíveis e preservação do meio ambiente; a observância das disposições que regulam as relações de trabalho e a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (…)”.

Além da Função Social da propriedade e posse, o direito à moradia também legitima as ocupações realizadas pelos movimentos sociais, seja no meio rural, seja no meio urbano, com o intuito de transmutar aquele imóvel sem qualquer função, para um local a que se destine à moradia de famílias, que alias, é uma das formas de se cumprir a função social, talvez a mais nobre.

Segundo Aloísio Iunes Monti Ruggeri Ré³⁴, “O Direito à moradia é um direito fundamental, reconhecido pela Constituição (art. 6º da CF/88) e por diversos Tratados de Direito Internacional dos quais o Brasil é signatário, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, art. XXV item 01³⁵; Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966 – art. 11³⁶; Agenda 21 sobre o Meio ambiente de Desenvolvimento, de 1992 – Capítulo 7, item 6³⁷; dentre muitos outros”.

No mesmo sentido, o Papa Francisco em discurso no Encontro Mundial dos Movimentos Populares, afirma que “(…) Já o disse e repito-o: uma casa para cada família”. (…) Hoje há tantas famílias sem casa, porque nunca a tiveram ou porque a perderam por diversos motivos. Família e casa caminham juntas!³⁸

Criminalização dos movimentos sociais

Os grupos antagônicos aos movimentos sociais que militam em prol da efetivação da função social nas terras que carecem de tal requisito alegam, com base na Constituição Federal, que os referidos grupos são ilegítimos para proceder com a desapropriação de terras, bem como não são legítimos para aferir a efetivação ou não da função social, que segundo tais grupos, tal aferição é tão somente pertencente ao INCRA.

Segundo o art. 184 da Constituição Federal³⁹: Art. 184: Compete a União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização de títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Contudo, como são evidentes, os movimentos sociais não são de fato legítimo para proceder com a desapropriação de terras. As ações dos movimentos sociais são, ante a inércia estatal, protestos, ocupações que chamem à atenção dos legitimados para que haja a aferição por parte do INCRA e posteriormente a reforma agrária, ante ausência de função social e ilegitimidade daquele possuidor.

Além disto, há julgados que corroboram o posicionamento que não apenas os atos do poder executivo são competentes para concretizar as desapropriações, mas também os atos do poder judiciário, caso este entenda que não há o cumprimento da função social e, por conseguinte não havendo posse plenamente legítima.

Tal posicionamento é bem ilustrado no voto da Desembargadora Heloísa Combat, no Agravo de Instrumento nº 412.307-3, conexo ao de nº 411.529, em 25 de março de 2004 no Tribunal de Alçada de Minas Gerais: “O Poder Judiciário não pode se esquivar de bem exercer sua função de dar concretude aos princípios constitucionais, sob pena de tornar-se conivente com a ineficiência ou inércia do Pode Executivo em dar prosseguimento, com a celeridade que merecem os direitos lesados, à reforma agrária. Submetidos os conflitos agrários ao crivo do Judiciário cumpre se dar efetividade ao direito material, sob pena de negar vigência a própria Constituição Federal”⁴⁰.

Desta forma, tal argumento que embasa a tesa contrária aos movimentos sociais é desconstruído.

Argumentam também, que o direito a propriedade é não apenas fundamental, mas também absoluto, uma vez que está presente no rol de garantias fundamentais da Carta de 1988. A defesa da propriedade privada é garantida constitucionalmente no mesmo Art. 5º, incisos XXII, XXIII, XXIV e XXVI⁴¹. Mas que também condiciona sua utilização, em cumprir sua função social nos termos dos Arts. 182, §2º⁴² e 186⁴³ da Carta de 1988, como assevera Edson Ricardo Saleme⁴⁴ “A propriedade e direito subjetivo, objeto de concepções privatistas e publicísticas. É direito real, sujeito a limitações impostas pelo ordenamento juridico no que seja considerada função social, referida no art. 5°, XXIII, logo apos o XXII, que estabelece o direito de propriedade, além de outras disposições que a lei consignar.”.

Na legislação infraconstitucional, sua tutela estava presente no Art. 524 do Código Civil de 1916, dizendo que: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor dos seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua”.

Atualmente sua definição geral é bem semelhante no Art. 1.228⁴⁵ do Código Civil de 2002, porém, conforme ditame constitucional, seus parágrafos sequenciais o adéquam as exigências de cumprimento da sua função social, demonstrando o quão atual é a nossa constituição frente às dimensões subsequentes, observando aspectos da 2ª dimensão de direitos sociais, e de 3ª dimensão referente os direitos de solidariedade e meio ambiente.

Outro argumento que busca deslegitimar as ações dos movimentos sociais é aquele que afirma o cometimento, por parte dos movimentos sociais e seus integrantes, de ilícitos penais, como, principalmente a prática do crime de esbulho possessório, tipificado no artigo 161, II do Código Penal

Ao longo da história do Brasil, é possível afirmar, sem hesitar, que aqueles que detêm o poder econômico, são os mesmo que possuem o poder político, e inevitavelmente caminham ao lado com os Poderes, visando, principalmente os interesses mais comuns a estes, do que a coletividade, que, via de regra, deveria ser o objetivo inerente a Administração Pública.

A criminalização daqueles movimentos que buscam colocar em evidência e incitar o Estado a combater as ilegalidades provocadas pela ausência de função social das terras, é um desrespeito a Carta de 1988 e a toda legislação infraconstitucional.

O principal crime contra o patrimônio imputado aqueles que invadem invasões de terra é previsto no artigo 161, que veda a alteração de limites, mais especificamente o seu inciso II, que trata do esbulho possessório.

Para a ocorrência do referido tipo penal, faz-se necessário, segundo Rogério Greco⁴⁶ “Finalmente, para que se caracterize a infração penal em estudo, será preciso que o agente atue com a finalidade especial de esbulhar a posse de terreno ou edifício alheio, sem a qual o fato poderá se configurar em outra infração penal, ou mesmo ser considerado atípico.”

Ocorre que para caracterização desse crime, deve-se ter o dolo específico de possuir a propriedade invadida para si, isto é, que haja animus domini, elemento que não se faz presente nas ocupações de terra, visto que a finalidade é pressionar o governo em favor da reforma agrária e não submeter o imóvel à disponibilidade dos membros do movimento sociais.

Nesta esteira caminha o Superior Tribunal de Justiça, que em decisão paradigmática, firmou jurisprudência sobre a necessidade de distinguir uma forma legítima de pressão democrática com qualquer tipo de figura delituosa: “A conduta do agente do esbulho possessório é substancialmente distinta da conduta da pessoa com interesse na reforma agrária” (HC 4.399-SP).⁴⁷ A Tribuna da Cidadania, corrobora o mencionado entendimento na decisão do HC nº 5.574/SP, a qual o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, na 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que o mérito da reforma agrária “não pode ser confundida, identificada como o esbulho possessório, ou a alteração de limites (…). Não se volta para usurpar a propriedade alheia”, pois tem a finalidade diversa, sendo adequada ao ordenamento jurídico como “expressão do direito de cidadania” ⁴⁸.

Ensina Damásio de Jesus⁴⁹ que o elemento objetivo do referido tipo penal, eis que seja “núcleo do tipo é o verbo invadir”. Mas não se fala em invasão de terras, mas em ocupação de terras, alteração, a priori, de caráter semântico, mas que demonstra o real animus dos movimentos sociais, que como se afirmou anteriormente, não é obter para si a posse da terra, mas ensejar o processo de reforma agrária e efetivação da função social.

POSSE ILEGITIMA COMO PRESSUPOSTO PARA A OBTENÇÃO DA TUTELA PENAL

Como mencionado anteriormente, o principal crime contra o patrimônio cometido nas invasões de terra é o do artigo 161 do CPB. Ressalta-se que a tutela penal difere da cível, posto que a primeira só atinja a posse legítima.

Tal entendimento é o mesmo de grandes mestres do direito penal pátrio, dentre os quais Cezar Roberto Bittencourt, que afirma “Somente a posse legítima, contudo, recebe proteção jurídica” ⁵⁰.

Diante de tais posicionamentos que representam grande parte da doutrina penal, é possível afirmar que o poder punitivo estatal em face daqueles que ocupam imóveis que não cumprem sua função social é extinto, devido a sua atipicidade.

Neste ponto, destaca-se que a tutela penal não abrange os imóveis que não efetivam a função social e desta forma, partindo da premissa ensina por Hernandez Gil, caracterizam a posse ilegítima, haja vista o não preenchimento do elemento função social no tocante a posse, ausência esta que impossibilita a chamada “posse plena” e consequentemente a tutela penal.

“Se convierte en lugar común que el derecho penal sólo debe actuar frente a las infracciones más graves a los bienes más importantes, y ello sólo cuando no existan otros medios sociales más efi caces”⁵¹, diante da referida citação, é possível compreender o entendimento dos doutrinadores supracitados ao retirar o manto da tutela penal dos imóveis sem posse legítima.

Por mais que o Direito Penal seja a mão punitiva da Constituição, sabe-se que o Direito Penal consiste na ultima ratio essendi, ou seja, a última razão de ser, de forma que somente deve ser utilizado quando não há outra alternativa legal para ser posta em uso.

Desta forma, crê-se que tal ilegitimidade afasta a primazia do Direito Penal e eleva o Direito Civil e posterior discussão cível de forma imprescindível, de forma que tal ilegitimidade possa ser solucionada na esfera cível e havendo a posse plena e sua ofensa, a aplicação do Direito Penal.

Assim, a criminalização dos movimentos sociais e seus integrantes, com base no argumento que o Direito Penal tutela os imóveis que descumprem sua função social, e no sentido de Hernandez Gil, não possuem posse plena, é uma afronta aos preceitos fundamentais da Carta de 1988 e elementos do sistema penal, não apenas nacional, mas como se viu na citação acima elementos do direito penal internacional, que sejam o ideal de utilização do direito penal como a ultima ratio essendi a ser efetivada.

Conforme já demonstrou, o STJ faz jus a seu título popular de Tribunal da Cidadania, de forma que interpreta a manutenção de líderes dos movimentos sociais, com base em denúncias que afirmam o cometimento do crime de esbulho em terras ocupadas, como uma afronta a Constituição e seus paradigmas fundamentais, “A manutenção de líderes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra – MST – sob custódia processual, sob a acusação de formação de quadrilha, desobediência e esbulho possessório afronta o preceito inscrito no art. 5º, LXVI, da Constituição”⁵²

7. Notas Conclusivas 

“Nenhuma família sem casa!”, nenhum camponês sem terra, nenhum trabalhador sem direitos, nenhuma pessoa sem a dignidade que dá o trabalho!”⁵³

Logo, ante os mais diversos argumentos, desde aqueles do Direito Civil, passando pelos constitucionais e internacionais e até mesma na seara da ética coletiva, é incabível admitir a criminalização dos movimentos sociais que busca, tão somente, denunciar uma ofensa a Carta de 1988 e pleitear direitos fundamentais inerentes ao cidadão brasileiro, como direito a terra, moradia, lazer, ocupação, previsto na Constituição da República de 1988.

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