- INTRODUÇÃO
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através do Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde, divulgou relatório em números do Poder Judiciário no que tange ao direito de acesso à saúde.
Segundo o relatório, o número de demandas relativas à saúde aumentou 130% entre 2008 e 2017, em torno de 101.000 processos em 2019, com uma estimativa de até 116.000 em 2020 na primeira instância e 62.000 na segunda instância.[1]
Segundo a pesquisa, somente no período de 2014 a 2017 foram ajuizadas 1.778.269 ações judiciais versando sobre direito de saúde. Entre essas, 420.930 buscava o fornecimento de medicamentos pelo SUS, 564.090 foram ajuizados contra planos de saúde, 32.172 contra hospitais particulares reclamando de má prestação de serviços e 83.728 demandando indenizações por “erro médico”. [2]
A priori, estes dados revelam o grau de deficiência na prestação de serviços de assistência à saúde por todo o nosso sistema integrado de Saúde, o qual envolve tanto a saúde pública como a suplementar.
Nos últimos anos esta triste realidade foi transportada ao Poder Judiciário como uma espécie de salvaguarda da tutela dos direitos fundamentais da vida, saúde, informação e acesso à Justiça, garantidos pela Constituição Federal.
Tamanha é a crise, que em 2009 o então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, convocou audiência pública nº 4 para discorrer a respeito do direito de saúde, tendo em vista a massificação de processos judiciais versando sobre o tema.
Como fruto dos trabalhos realizados ao longo da audiência, o CNJ publicou a Resolução n. 107, que instituiu o Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e resolução das demandas de assistência à Saúde – Fórum da Saúde.[3]
Desde então, o diretório foi responsável pela promoção de três jornadas de Direito da Saúde, com a edição de Enunciados para orientação e direcionamento aos magistrados no processo e julgamento de ações que tratam do direito de acesso à saúde em todas as suas dimensões.
Diante dos dados que são apresentados é possível descobri como a escalada do número de processos que tratam sobre o direito à saúde tem assolado a rotina forense em praticamente todos os órgãos do Poder Judiciário em território Nacional.
Neste ponto, observa-se que a Judicialização da Saúde é uma dura realidade que traz graves consequências tanto ao jurisdicionado – que na maior parte das vezes é a parte vulnerável na relação de consumo – como às operadoras de plano de saúde, profissionais médicos e odontólogos, e até o próprio Poder Público.
Embora não seja a pretensão desta breve abordagem esgotar todas as causas que influem direta ou indiretamente na Judicialização da Saúde, certamente traz consigo o convite aos profissionais da saúde, bem com os operadores do Direito, a envidar os esforços necessários em prol das soluções atualizadas para a resolução dos conflitos em matéria de saúde, e, por fim, pacificar as relações entre os seus agentes.
- JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: CONCEITO E DEFINIÇÕES
A expressão “Judicialização da Saúde” é utilizada para representar o fenômeno de incessante busca judicial por atendimento médico, fornecimento de medicamentos, e procedimento diagnóstico. Apesar de historicamente recente, o termo vai além de sua definição formal.
Se a máxima “…cada processo hospeda uma vida…” dita pelo então Ministro César Asfor Rocha for verdade (como de fato é), então temos que a Judicialização da Saúde, ao menos enquanto fenômeno contemporâneo, constitui também uma síndrome social de uma patologia muito mais grave do que se poderia imaginar, até mesmo chegando a comprometer o próprio Estado de Direito, sobretudo pelo fato de ser a saúde um direito social garantido pela Constituição Federal (CRFB/1988, art. 6º).
Não se pode olvidar que o volume de ações que trata sobre o direito de saúde guarda correspondência direta com a crescente demanda pelos serviços de assistência médica.
O Mapa Assistencial da Saúde Suplementar no Brasil, publicado pelo Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS), registrou que entre 2013 e 2018, o número de procedimentos de assistência médico-hospitalar passou de 1,11 bilhão para 1,40 bilhão, aumento de 5,4%. [4]
Consequentemente, quanto maior for a demanda pelos serviços médico-hospitalares, maiores serão os riscos de surgirem novos litígios destas relações.
Trata-se, entretanto, de um fenômeno multifacetário, onde os fatores determinantes devem ser analisados a partir de uma visão multidisciplinar, dada a natureza abrangente do próprio termo.
- PRINCIPAIS CAUSAS PARA A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
A fim de situar melhor o leitor, a seguir será feita uma abordagem panorâmica acerca das causas de maior relevo que contribuem para o cenário atual das demandas que percorrem o Poder Judiciário na luta pela efetivação do direito sanitário.
3.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Em primeiro lugar, é importante abordar o processo histórico pelo qual foi concebida a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988.
Seguindo a corrente jus filosófica que inaugurou a era da teoria da constituição dirigente (ou programática), fruto da concepção do Estado de bem-estar social, o Constituinte originário procurou consignar normas definidoras de condutas e ações a serem estritamente observadas pelo Poder Público.
Assim sendo, o estudo analítico a respeito da Judicialização de temas como saúde, política, relações de família, etc, esbarra sempre no propósito do Constituinte em alavancar a atuação Estatal nas principais divisões da vida.
Tendo em vista que a Magna Carta erigiu o princípio da inafastabilidade de Jurisdição, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, como um direito fundamental e princípio basilar do Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário, representante da função jurisdicional do Estado, não poderia se furtar de apreciar irrestritamente toda e qualquer demanda submetida a sua deliberação.
Evidentemente que um dos principais efeitos sobre o tecido jurídico organizacional seria a instituição de um modelo de Constitucionalização abrangente, pelo qual o Texto Constitucional passa a dispor sobre todos os assuntos, independentemente de sua relevância para o interesse nacional.
De fato, a Constituição Federal adentra em matéria que vão desde o vaticínio do Colégio Pedro II (CRFB/1988 art. 242, § 2º) até a usucapião especial urbana (Art. 183).
No tocante ao direito à saúde, o próprio art. 196 do Texto Constitucional ao mesmo tempo que em que alça uma espécie de cláusula genérica “…é direito de todos e dever do Estado…”, termina por consagrar uma obrigação sumária do Estado em garantir o pleno acesso à saúde a toda coletividade.
De acordo com a precisa lição de FRANÇA (2016, pág.113)[5]:
“O entendimento atual é que a saúde é uma função pública, de caráter social, que se exerce para garantir o direito universal e equitativo de acesso aos serviços em seus diversos níveis”
Necessário, porém, ressaltar que se por um lado a administração pública se mostra ineficiente em prestar um serviço dentro dos padrões mínimos de qualidade, por outro, o setor privado praticamente mercantilizou um serviço que a priori é de competência privativa do Estado, tal como é um direito social.
Evidente, portanto, que toda vez que alguém se sentir violado no seu direito pleno e irrestrito de acesso à saúde, seja pela rede do SUS ou pelo particular, recorrerá imediatamente ao Judiciário para o efeito de ter tutelado este direito. Sem dúvidas, as consequências são desastrosas.
3.2. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI Nº 8.078/1990)
Desde a entrada em vigor do atual Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) houve uma profunda alteração na relação médico-paciente.
Rompendo um paradigma de séculos, onde o exercício da medicina esteve coberto pelo caráter religioso, onde atribuía aos desígnios de Deus a vida e a morte, o novel diploma primou pela moderação e equilíbrio na relação médico-paciente, estabelecida como uma típica relação consumerista, abarcando toda a sistemática de proteção do consumidor nos moldes da Política Nacional de Defesa do Consumidor.
Com a inauguração de novos mecanismos de facilitação de defesa como a inversão do ônus da prova (Art. 6º, VIII CDC), inclusão do pleno acesso à informação como direito básico do consumidor, prazo prescricional de cinco anos para ações que tratam sobre fato/defeito do produto ou serviço, etc., decorreu em segudia uma verdadeira “desverticalização” da relação médico-paciente.
A própria designação dos sujeitos da relação foi modificada, distanciando ainda mais o paciente do médico. Este, na qualidade de detentor do monopólio do conhecimento necessário para curar doenças, passou a figurar como prestador de serviços, e aquele, sujeito imbuído da confiança, tornou-se o usuário/consumidor destinatário da proteção legal.
Vale lembrar que a identificação do consumidor como parte vulnerável nas relações de consumo se tornou o ponto chave para a construção jurídico/política do sistema atual de proteção aos direitos e interesses do consumidor.
O resultado foi o surgimento de um novo perfil comportamental do consumidor do séc. XXI. Na área da saúde, o paciente se encontra cada vez mais cônscio de seus direitos ao passo que cada vez menos tolerante a eventos adversos, totalmente esclarecido a respeito dos procedimentos médicos – haja vista o amplo acesso à internet -, e, principalmente, sempre disposto a buscar algum proveito econômico.
Como reação a essa realidade beligerante, por ocasião da elaboração do novo Código de Ética Médica (Res. 2.217/2018 do Conselho Feral de Medicina) tratou de prescrever uma nova postura a ser adotada pelo profissional médico, tal como a prudência na confecção e guarda documental, a plena disponibilização das informações pertinentes ao tratamento, além da obtenção por escrito do consentimento livre e esclarecido.
Assim sendo, observa-se um ambiente de tensão entre os polos, ambos posicionados para no menor sinal de fumus bonnis iuris (fumaça do bom direito) ingressarem com um litígio, que além de despender tempo pode causar maiores tumultos ao invés de soluções satisfativas.
3.3. ERRO MÉDICO
De início, é importante esclarecer que não é o propósito desta singela exposição isentar aqueles profissionais da saúde que irresponsavelmente descuidam dos deveres éticos de conduta e técnica cientifica no exercício da profissão.
Os transtornos decorrentes da conduta omissiva ou comissiva do profissional da saúde que gera um dano ao paciente, seja por negligência, imprudência, incúria, ou imperícia ao longo da assistência, rotineiramente desaguam na vala comum do famigerado “erro médico”.
Conceitualmente, erro médico é definido como um efeito adverso resultado de um procedimento ou interversão médica que poderia ter sido evitado, capaz de gerar maiores transtornos que aqueles pelos quais se buscava a assistência médica.
Evidente que na dimensão atual não se pode conglobar na seara do erro médico qualquer resultado inesperado pelo paciente no procedimento adotado.
Todavia, não obstante a adoção de critérios objetivos pela doutrina e jurisprudência, a realidade reflete exatamente em números assustadores, visto através de padrões de má prática e conduta abusiva no exercício profissional pelos médicos e odontólogos.
O 2º Anuário da Segurança Assistencial Hospitalar, elaborado pelo IESS (Instituto de Estudos de Saúde Suplementar), registrou sete mortes violentas intencionais por hora. O número de morte por erro médico, falhas assistenciais, processuais ou infecção, chega a 54,76 mil. Situação realmente deplorável! [6]
Por outro lado, sobe o número de reclamação dos médicos contra as operadoras de planos de assistência à saúde por ingerências indevidas em sua autonomia profissional.
Em pesquisa divulgada pelo Instituto Datafolha, mostra que 92% dos especialistas tem algum tipo de reclamação contra os convênios, com destaque na recusa de pagamento pelos procedimentos ou medidas terapêuticas (“glosa médica”).[7]
Sem dúvida, é possível concluir que todas estas turbulências envolvendo a má prática profissional, bem como os conflitos entre os prestadores e operadoras, refletem em inegável prejuízo na assistência ao consumidor.
Não raras vezes evolui como fato gerador de danos irreparáveis aos pacientes, provocando mais transtornos na vida destes e dos familiares.
Dessa feita, não tem restado outra alternativa aos pacientes senão buscar socorro na Justiça a fim de obter a compensação pelos profundos prejuízos ocasionados à saúde, tendo em vista que a tão desejada “efetiva reparação” por muitas vezes já não se mostra mais possível.
- SOLUÇÕES
Definitivamente a saúde no Brasil se tornou um caos. A Judicialização nesta seara, conforme exaustivamente demonstrado, surgiu como um fenômeno natural em decorrência do descaso na assistência prestada tanto pelo SUS, quanto na esfera da saúde suplementar prestada por particulares.
Eis o grande desafio que a realidade impõe: como resolver efetivamente os litígios entre pacientes e prestadores, e entre estes e as operadoras de planos de assistência à saúde de forma inteligente e ao mesmo tempo pacificar essas relações, evitando assim a massificação de demandas relativas ao direito sanitário?
Na esfera jurisdicional, partindo dos esforços pela solução em massa dos conflitos relacionados ao tema, o Superior Tribunal de Justiça criou importantes precedentes e pacificou o entendimento de temas relevantes na área da saúde.
A título de exemplo, vejamos três importantes julgados em sede de Recursos Repetitivos no ano de 2018:
Fornecimento de remédios importados sem registro da agência nacional de vigilância sanitária (Anvisa). REsp 1726563 e 1712163.
A Segunda Seção fixou a seguinte tese:
“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa)”.[8]
Reajuste da mensalidade baseado na faixa etária do beneficiário em contrato individual ou familiar. REsp 1568244.
A Segunda Seção fixou a seguinte tese:
“O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. “[9]
Critérios para fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS. REsp 1657156.
A Primeira Seção fixou a seguinte tese:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
- i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”.[10]
4.1. GOVERNANÇA CORPORATIVA E GESTÃO DE RISCOS
Na mesma linha das propostas de soluções alternativas de conflitos, é mister uma atuação preventiva por parte dos prestadores de serviços de atenção à saúde.
Considerando que a palavra de ordem atual é “Desjudicialização”, é preciso desenvolver novos padrões estratégicos para obter a resolução de uma determinada questão de forma rápida e efetiva.
Assim, o sistema de governança corporativa se mostra como a ferramenta ideal, através de protocolos de gestão de riscos, sistematização e organização das condutas nos moldes dos padrões estabelecidos pelos conselhos profissionais, órgãos de fiscalização, afora toda a legislação vigente.
A adoção de uma política de gestão de riscos, além de um robusto programa de integridade no âmbito das organizações que prestam serviços de saúde, representa um avanço rumo à resolução das demandas, tanto por parte dos pacientes como dos prestadores em face das operadoras.
Partindo do pressuposto que o processo judicial é um conflito não resolvido, este por si só representa um risco à organização.
Custos e despesas processuais, honorários advocatícios, exposição negativa da imagem profissional, demora excessiva, etc., são indicadores de como a ação judicial é um risco não só ao desenvolvimento do negócio, como a própria existência deste.
Ao passo que a Governança instituída pela elaboração de um programa de integração auxilia no combate às fraudes fiscais e sanitárias das organizações de saúde, garante também a segurança do paciente e a sustentabilidade de todo o setor.
A propósito, o combate aos desvios éticos de conduta na seara médica traduz exatamente no combate às más práticas.
Visando a readequação e fortalecimento das operadoras de planos de saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a RN nº 443 que dispõe sobre a adoção de práticas de governança corporativa, com ênfase em controles internos e gestão de riscos.
Trata-se de uma normativa de vanguarda que vai ao encontro da tendência mundial rumo à incorporação de uma cultura de integridade em todas as organizações, tanto privada como pública.
Na área da saúde, não pode ser diferente. Dada a natureza existencial do serviço prestado, incompatível com as práticas puramente mercadológicas, deve dar espaço a um novo modelo de gestão de riscos e governança corporativa a fim de adequar as condutas dos prestadores e operadoras de planos de saúde, de forma a proteger o paciente contra os riscos indesejados.
Em resumo, na medida em que os agentes públicos e privados que prestam serviços de assistência à saúde passarem a adotar um sistema de controle de riscos aliado às novas tecnologias em gestão e governança corporativa, sem olvidar da criação de uma cultura de integridade entre os próprios profissionais e os gestores, menores serão as chances de ser resolver um conflito pela via judicial.
Nesse passo, podemos vislumbrar um futuro onde o fenômeno da Judicialização da Saúde não passará de um passado tenebroso, cuja lição vale a pena aprender.
REFERÊNCIAS
- Conselho Nacional de Justiça. Disponível e <https://redenatjus.org.br/estimativa-de-crescimento-do-numero-de-rocessos-judiciais-relacionadosasaude-no-brasil-para-2020>. Acesso em 20/01/2020.
- ANADEM. Sociedade Brasileira de Direito Médico e Bioética. Disponível em https://anadem.org.br/site/justiça-em-numeros-2/. Acesso em 20/01/2020.
Conselho Nacional de Justiça. Fórum Nacional da Saúde. Disponível em <https://www.cnj.jus.br/programaseacoes/forum-da-saúde-2/>. Acesso em 20/01/2020.
- Instituto de Estudos em Saúde Suplementar (IESS). Mapa Assistencial da Saúde Suplementar no Brasil. Disponível em https://www.iess.org.br/cms/rep/MApafinal.pdf>. Acesso em 20/01/2020.
- FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico, 12ª Ed revista e atualizada. Editora Forense, Rio de Janeiro/2016. Pág. 113.
- Instituto de Estudos de Saúde Suplementar. 2º Anuário de Segurança Assistencial Hospitalar. Disponível em <https://www.iess.org.br/cms/rep/Anuario2018.pdf>. Acesso em 20/01/2020.
- https://veja.abril.com.br/saúde/quase-100-dos-medicos-reclamam-de-interferencia-dos-planos-de-saúde/
- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em < https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=RESP+1726563&repetitivos=JULGADO+E+CONFORME+E+%22RECURSOS+REPETITIVOS%22&b=ACOR&thesaurus=JURÍDICO&p=true>. Acesso em 22/01/2020.
- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em < https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=RESP+1568244%2C&repetitivos=JULGADO+E+CONFORME+E+%22RECURSOS+REPETITIVOS%22&b=ACOR&thesaurus=JURÍDICO&p=true>. Acesso em 22/01/2020.
- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em < https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=RESP+1657156&repetitivos=JULGADO+E+CONFORME+E+%22RECURSOS+REPETITIVOS%22&b=ACOR&thesaurus=JURÍDICO&p=true>. Acesso em 22/01/2020.
