A Constituição Federal por meio do seu artigo 37, XXI, consagra o instituto da licitação pública para a contratação de obras, serviços, compras e alienações. Licitação é o procedimento administrativo que tem por escopo obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, à luz dos princípios da competitividade e igualdade.
A lei nº 8.666/93 (lei geral de licitações), por sua vez, estabelece em seu art. 1º, parágrafo único, os órgãos e entidades que se sujeitam à sua incidência. In verbis:
“Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”
As sociedades de economia mista têm regime jurídico de direito privado e podem ser discriminadas por: prestarem serviço público ou exercerem atividade econômica. A lei supramencionada não traz à tona tal diferença, mas esta se mostra bastante salutar.
No caso de sociedades de economia mista que prestam serviço público, não há controvérsia quanto à obrigatoriedade do procedimento licitatório para uma futura contratação, excetuados os casos de dispensa e inexigibilidade trazidos pela própria lei de licitações.
Ocorre que, no tocante às sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, tal como a Petrobrás, urge conciliar o art. 37, XXI, e o art. 1º, parágrafo único, do Estatuto, com o art. 173, § 1º, CF. É que referidos entes, embora integrantes da Administração Indireta, desempenham operações peculiares, de nítido caráter econômico, que estão vinculadas aos próprios objetivos da entidade; são atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso, é forçoso reconhecer a inaplicabilidade do Estatuto (incidência da licitação) por absoluta impossibilidade jurídica. Ou seja, se a entidade estiver no exercício da sua atividade-fim, a licitação torna-se juridicamente imprestável. Não deve, portanto, incidir nesses casos.0
Quanto as atividades-meio (ex.: compra de canetas, mesas, escrivaninhas, etc.), por sua vez, que não têm pertinência direta com a atividade buscada precipuamente por essas entidades que exploram atividade econômica, a licitação é obrigatória pelo disposto no art. 37, XXI, CF e art. 1º, parágrafo único, da Lei de Licitações.
Os conselhos de classe também merecem um olhar atento no que concerne à obrigatoriedade ou não das licitações. A natureza jurídica de tais conselhos sempre foi ponto de grandes controvérsias na doutrina e na jurisprudência pátria.
Houve até a tentativa de “privatizar” tais conselhos, mas o Supremo Tribunal Federal condenou tal prática tentativa asseverando, mais uma vez, o regime jurídico de direito público de tais entidades. Entendeu que não é possível delegar a uma entidade privada, atividade típica de Estado que abrange poder de polícia, de tributar e de punir.
A natureza jurídica, portanto, dos conselhos profissionais, apesar de grande discussão doutrinária e jurisprudencial, deve se assentar como autárquica, por ser pessoa jurídica de direito publico, dotada de autonomia e de relevante função pública, além de ser criada por lei. Sendo assim, os conselhos de classe são sujeitos às regras gerais de licitação, por força constitucional do art. 37, XXI e art. 1º, parágrafo único, da Lei de Licitações.
As Organizações das Sociedades Civis de Interesse Público (OCIP’s), apesar de terem natureza jurídica de direito privado, não possuem finalidade lucrativa e podem realizar Termo de Parceria para com o Poder Público, com o escopo de executar tarefas e projetos público-sociais.
Diante desse panorama, entende-se que se a entidade privada que estiver realizando uma atividade de relevância social, de forma complementar à Administração Pública, tendo como apoio o financiamento feito da própria Administração, a sua postura perante a sociedade é de inteira integração as obrigatoriedades inerentes as atividades da Administração.
Portanto, por força do art. 119, da Lei de Licitações, extrai-se a obrigatoriedade das OCIP’s em realizar licitações para uma eventual contratação, pois ao realizar tarefas de extrema relevância social, utilizando-se ainda de recursos públicos, tais organizações privadas recebem o mesmo vínculo jurídico da Administração Pública para com as normas e os princípios do Direito Público.
BIBLIOGRAFIA
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 643/645.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 286/287.
MENDES, Renato Geraldo. A licitação é regra ou exceção: repensando a contratação direta. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Material da 1ª aula da disciplina Direito Administrativo Aplicado, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.
VILLAÇA, Ricardo José Costa. Breves comentários sobre a natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional. http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B9D23AF1E-5B38-4451-A2E8-872BB8ADC1CE%7D_breves_comentarios.pdf.
ZILLI, Kaio Murilo da Silva. Oscip e a Licitação – Questão Polêmica. http://www.webartigos.com/articles/6910/1/oscip-e-a-licitao–questo-polmica/pagina1.html. Publicado em 12/06/2008.
