Crítica ao positivismo jurídico.

Critique of legal positivism.

 

Resumo: Sua glória e poder foram intensos, mas o positivismo jurídico sucumbiu diante da frenética dinâmica dos fatos sociais. E, a crítica veio com a missão de aperfeiçoá-lo e adaptá-lo a sociedade contemporânea e suas necessidades.

Palavras-chave: Filosofia Jurídica. Positivismo Jurídico. Norma. Princípio. Moral. Jurisprudência.

 

Abstract: Its glory and power were intense, but legal positivism succumbed to the frenetic dynamics of social facts. And, the criticism came with the mission of improving it and adapting it to contemporary society and its needs.

Keywords: Legal Philosophy. Legal positivism. Standard. Principle. Moral. Jurisprudence.

 

 

Pauta-se o positivismo jurídico na existência da conexão necessária entre direito e moral[1]. E o questionamento sobre tal conexão trouxe sensíveis consequências, pois perpassam pela definição do conceito de direito, a concepção de sistema jurídica e, chega até a teoria da argumentação jurídica. Mesmo assim, não se encontra resposta geral satisfatória.

Alexy afirma que existe a conexão necessária entre direito e moral em relação ao positivismo jurídico que falha como teoria. Primeiramente, deve-se analisar a tese positivista da separação e, ainda, sobre a tese a esta oposta (a tese não positivista da conexão).

Todas as teses positivistas defendem a ideia da  separação que defende que o conceito de direito deve ser definido sem a inclusão de qualquer elemento moral. Há duas bases positivistas, a saber: a legalidade autoritativa e a eficácia social.

E, tais elementos se baseiam na dimensão da validade. As inúmeras variantes do positivismo jurídico resultam de diferentes interpretações e atribuições de pesos a esses dois elementos definitórios.

O direito surge de atos de vontade da autoridade legislativa cujos titulares e procedimentos são diferentes a cada período histórico, sendo, porém sempre vinculantes. Independentemente do grau de liberdade criativa que seja dada aos órgãos de aplicação das normas positivadas, o positivo jurídico em sentido amplo, define o direito com base em elementos mutáveis no tempo. Tal posicionamento é indicado como: tese do fato social ou tese social; tese da fonte ou das fontes sociais; tese convencionalista.

Tais teses indicam que a validade das normas jurídicas depende de condutas humanas (individuais e coletivas) que criam as normas, isto é, tornam certos comandos juridicamente existentes e vinculantes.

Exclui-se, assim, a possibilidade de encontrar normas jurídicas que não decorram diretamente da vontade de um legislador. Quem possui a capacidade de criar os direitos são certas constelações de condutas humanas que constituem os fatos sociais nos quais se consubstancia a legislação.

Os fatos sociais que são as condutas humanas que determinam o direito sempre se relacionam com o poder político. Conclui-se que o direito decorre da vontade e da ação de grupos sociais que possuem o poder de impor seus mandamentos na forma de direito válido. E, assim, Kelsen[2] afirmou que determinados fatos (Tatsachen) devem ser vistos como condição de validade (Bendingun der Geltung) do direito.

O positivismo jurídico é uma teoria monista sobre o direito, contrastando com o dualismo jurídico que admite a existência de um direito natural ao lado do direito criado por legisladores humanos. Em face disso, o positivismo jurídico no sentido amplo se define, de forma negativa, a partir da categórica e absoluta exclusão de direito natural[3] da definição do direito vigente.

Entre as várias teorias sobre a validade e interpretação do direito que podem ser consideradas positivistas no sentido amplo, analisaremos a seguir a corrente que denominamos positivismo jurídico em sentido estrito.

Em sua definição se dá com base na contraposição ao moralismo jurídico. Pois, enquanto o moralismo jurídico adota a tese unionista (o direito não pode ser separado da moral), o positivismo em sentido estrito considera que há plena separação entre o direito e a moral, adotando uma visão separatista.

A tese separatista fora formulada por Hart da seguinte forma: “não é uma verdade necessária que o direito reproduz ou satisfaz certas exigências da moralidade, mesmo se frequentemente isso ocorra de fato”.

O positivismo[4] stricto sensu considera, primeiramente, que o estudo e a compreensão do direito não incluem sua avaliação moral e, segundo, que o reconhecimento da validade de um sistema jurídico ou de uma norma não depende de sua conformidade aos critérios sobre o justo e o correto. Não interessa o valor e, sim, a validade do direito. Não interessa a substância, interessa a forma.

Questiona-se qual é o tratamento do positivismo jurídico stricto sensu no que tange à relação entre direito e política. E, obviamente, não pode ser negado tal vínculo fático entre a política e o direito, pois a validade das normas jurídicas decorre de imposição feita pelo poder político.

Em face disso, a criação de normas gerais expressa uma vontade política e persegue finalidades políticas. Temos, portanto, a constatação da conexão genética entre o direito e a política. Pois o direito é oriundo da política e desta depende.

O reconhecimento da íntima vinculação entre direito e político no campo normogenético é feito pelo positivismo stricto sensu de maneira mais evidente do que no âmbito de abordagens idealistas e moralistas que relativizam a importância da política.

Mas, essa conexão não impede de afirmar que o positivismo jurídico no sentido estrito adota a tese da separação entre direito e política em nível conceitual, assim, o conceito de direito não inclui em sua definição referências à política. É o que Kelsen denominou de “indiferença política do positivismo”.

A validade constitui qualidade da norma que faz parte de um ordenamento jurídico em determinado momento. É uma questão de pertença à certo ordenamento jurídico que atribui à norma força vinculante, impondo-a a seus destinatários e gerando, pelo menos indiretamente, direitos e obrigações.

As condições de validade da norma, isto é, as condições de sua entrada e saída do ordenamento são estabelecidas por outras normas do mesmo ordenamento, de hierarquia superior. Podemos, por exemplo, afirmar que são válidas no Brasil as leis federais criadas de validade reportando-se (e devendo se conformar) as previsões constitucionais.

Na visão do positivismo jurídico no sentido estrito, os requisitos de pertença da norma ao ordenamento são de natureza formal, não dependendo do valor, da pertinência e de outras qualidades materiais da norma a ser validade.

A norma se integra ao ordenamento vigente se forem respeitadas as condições fixadas pelo sistema jurídico. As principais condições de validade são:

1. competência conferida a uma autoridade para criação de certa espécie de normas;
2. procedimento de edição (tramitação regular, quórum, prazos, registros e formas de publicidade etc.);
3. limites temporais e espaciais de validade;
4. respeito as regras que permitem decidir em caso de incompatibilidade entre o conteúdo das normas (antinomias jurídicas). Isso ocorre mediante a aplicação da regra fundamental que impõe congruência de cada norma com suas superiores (princípio da superioridade) e das regras que permitem decidir qual entre as normas conflitantes do mesmo escalão hierárquico deverá prevalecer (princípios da especialidade, da posterioridade e da proporcionalidade).

 

As condições de validade do ordenamento jurídico (entendido como sinônimo de direito objetivo) isto é conjunto de normas que regulamenta o comportamento social em certo território e possui validade, como um todo, como um todo, desde que respeite determinadas condições.

A validade é a qualidade de um conjunto de normas que visam regulamentar a conduta humana, produzem efeitos sociais em determinado espaço e tempo e se impõem como vinculantes mediante um ato do poder político que consegue prevalecer na prática social. Isso significa que um ordenamento jurídico adquire validade mesmo contra a vontade de indivíduos ou grupos, impedindo a aplicação de normas oriundas de outros sistemas normativos.

Para tanto, é necessário elaborar critérios[5] que permitam reconhecer a validade de certo conjunto de normas. O principal obstáculo para alcançar um acordo entre os juspositivistas sobre os critérios de validade do ordenamento jurídica é a influência da realidade social nessa definição.

Os juspositivistas parte do pressuposto que o ser não deve ser confundido com dever ser. Enquanto o dever ser, o direito não pode deduzir sua validade de algo fático, de elementos que existem no mundo do ser.

O problema se sintetiza na determinação das razões normativas de validade das normas que se encontram no topo da pirâmide hierárquica de certo ordenamento.

A resposta de Kelsen é que devemos pressupor, de forma hipotética ou imaginária, a existência de uma norma fundamental (Grundnorm) que oferece o necessário fundamento às normas jurídicas situadas no ápice da pirâmide.

A norma fundamental desempenha duas funções, a saber: primeiro a que ordena que todos se conduzam de acordo com as normas positivas supremas do ordenamento jurídico; segundo, considera válidas todas as normas que decorrem da manifestação de vontade do criador das normas supremas.

A norma (hipotética) fundamental em vigor atualmente no país ordena que todos os conduzam de acordo com a Constituição Federal brasileira de 1988 e atribui caráter jurídico à manifestação de vontade dos criadores desse texto constitucional.

Em virtude da norma fundamental hoje vigente, a Constituição Federal torna-se algo diferente da vontade de pessoas, grupos, autoridades ou organizações, cujas propostas não prevaleceram no momento de redação da Constituição ou que, atualmente, criticam o referido texto constitucional e pedem a convocação de nova Assembleia Constituinte ou mesmo tento modificar de fato seu conteúdo, alegando mutações constitucionais. Em face da norma fundamental da Constituição Federal torna-se também algo estruturalmente diferente de qualquer norma jurídica válida de escalão inferior.

Outros doutrinadores não enxergam inconvenientes em fundamentar a validade do sistema jurídico em fatos sociais de natureza política. Hart considera que a validade de um sistema jurídico decorre de uma regra de reconhecimento (rule of recognition[6]) que determina quais comandos devem ser reconhecidos como juridicamente válidos.

 

Nessa perspectiva, a identifica da regra suprema no âmbito de um sistema jurídico se faz mediante recurso a uma regra de segundo nível.  A regra de reconhecimento é denominada segundo Hart de “secundária” ou secundary rule, porque é de segundo grau, já que dispõe sobre a identificação dos comandos diretos (de primeiro grau) que estabelecem deveres jurídicos.

Existe a controvérsia entre juspositivismo inclusivo[7] e exclusivo é presente no debate de um positivismo jurídico renovado e intensificado a partir dos anos de 1990 mediante as controvérsias internas entre os pós-hartianos que rejeitam qualquer influência normativa da moral no estudo do direito e aqueles que adotam uma posição mais moderada sobre a questão.

 

O positivismo exclusivo[8] é conhecido como exclusive legal positivism, nonincorporationism ou hard positivism ou anti-incorporacionismo; positivismo radical ou inflexível. E, seu mais conhecido representante é Joseph Raz, apesar de os referidos termos terem sido propostos não por ele, mas por críticos de sua abordagem.

Raz preferiu indicar sua abordagem como strong social thesis, ou sources thesis sendo que em publicações mais recentes questiona fortemente a possibilidade de conciliar sua teoria como a de outros doutrinadores que são considerados positivistas, pondo em dúvidas o próprio conceito de positivismo que é considerado como positivismo stricto sensu.

Outro conceito crucial de Raz sobre o positivismo exclusivo é a autoridade, reconhecida como a única fonte do direito. Segundo Raz[9], exerce-se “autoridade” quando são reunidas duas condições.

Em primeiro lugar, os destinatários do comando obedecem porque confiam na autoridade ou se sentem por esta intimidados – e não porque agiriam da mesma forma se a autoridade não tivesse emitido o comando.

Em segundo lugar, as ordens da autoridade são obedecidas inerentemente do juízo de valor que o destinatário realiza sobre essas. Isso significa que as razões que oferecem a autoridade conseguem vencer as razões do próprio interessado que acaba seguindo a autoridade mesmo contra a sua convicção.

Em face disso, Raz considerou que a atuação de autoridade facilita a vida social, já que as pessoas obedecerem prontamente, sem dever sopesar argumentos a favor e contra determinada conduta.

Pensemos em um exemplo simples. Durante sua vida Mário nunca cometeu furto. E, pode-se afirmar que Mário agiu maneira conforme às normas penais que tipificam e punem o furto.

Raz perguntaria também quais foram as razões que fizeram Mário atuar dessa forma. Se a resposta for que Mário nunca furtou em razão de suas fortes convicções religiosas e morais contrárias ao furto, temos um caso no qual a lei não exerceu sua autoridade em sentido de Raz. Havendo ou não essa lei, Mário teria atuado da mesma forma.  Se ao contrário, Mário deixou de furtar porque sempre confiava nas orientações do legislador sem analisá-las e sem questioná-las ou porque se sentiu intimidada pela ameaça de sanções, diremos que o legislador exerceu autoridade de Raz.

Ainda segundo Raz, a fonte de validade do direito é autoridade nesse sentido. A moral não deve ser utilizada como critério de identificação do direito positivo porque não apresenta relevância para a constatação de validade jurídica ou para a interpretação das normas vigentes.

A validade decorre da existência de fatos sociais capazes de atribuir validade (autoridade) e a interpretação à qual os exclusivistas pouco se referem, é de competência dos órgãos estatais, sem que seja possível impor limitações externas, decorrentes de considerações morais.

O positivismo inclusivo ou inclusive legal positivism é também conhecido como incorporationism ou soft positivism (termo traduzido para português como positivismo moderado ou leve). A referida abordagem é adotada por muitos doutrinadores contemporâneos, entre estes, David Lyons, Jules Coleman e Wilfrid Waluchow e o próprio Hart considerou que sua visão sobre o direito correspondente àquilo que fora designado como positivismo flexível.

Tais doutrinadores distinguem entre o direito visto como fato “duro” chamado de hard fact e o direito analisado como convenção social (social convection) seguindo a distinção feita por Coleman[10].

Os valores morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o direito. Mas, em certas sociedades, pode haver uma convenção social impondo levar em consideração a moral para determinar a validade e para interpretar as normas jurídicas.

Tais doutrinadores ainda acreditam na possível existência de sistemas jurídicos que adotam critérios de juridicidade de cunho moral. E, o caráter jurídico de normas pode depender algumas vezes de seus méritos morais substanciais e não apenas de sua origem ou fonte social.

Em certos lugares do mundo e momento histórico é possível ocorrer o reconhecimento como jurídicos regulamentos feitos “conforme a justiça” ou, segundo Hart, “conforme os princípios morais e valores substantivos”.

Em situações, uma norma jurídica só é válida se for submetida e aprovada em “exame moral”, dependendo sua validade e a forma de aplicação de qualidades morais, conforme decisão do aplicador.

As divergências entre os doutrinadores impossível dizer qual é a visão do positivismo jurídico in stricto sensu na seara da intepretação do direito.

De fato, a maioria dos positivistas dedica sua pesquisa ao debate sobre as condições de validade das normas e dos sistemas jurídicos e praticamente silencia sobre os problemas relacionados com a interpretação jurídica. A explicação mais plausível é que os positivistas estão focados em não serem acusados de subjetivismo ou moralismo e, por isso, evitam emitir opiniões sobre os deveres do intérprete.

Essa lacuna no positivismo prejudica seu rigor teórico e, refletir sobre a interpretação jurídica e se posicionar sobre os deveres do aplicador é uma tarefa crucial da teoria do direito. E, assim, algumas considerações sobre a teoria da interpretação (no âmbito positivista) se fazem necessárias.

Ab initio, cabe o questionamento: Suponhamos que um magistrado condenou Mário a dez anos de prisão. Quais são as formas que permitem ao teórico do direito explicar essa sentença? Quem responde que o juiz fez “aquilo que quis” e sempre faz aquilo que quiser e se mudar o órgão julgador outros magistrados também farão aquilo que querem, já que os textos normativos, não existem, fora das interpretações efetivamente dadas, permanece em um nível superficial.

Em nossa opinião, o importante é saber por que o magistrado fez isso e não aquilo além do nível subjetivo. Explicar sua conduta realisticamente com exclusiva referência a desejos subjetivos significa ignorar a existência de normas (jurídicas e sociais) que motivam a conduta, ameaçando com sanções e oferecendo aos agentes razões para agir de determinada forma.

Podemos identificar quatro categorias de fatores que influenciam a atividade decisória além da mentalidade, das experiências, da cultura e as aspirações subjetivas do aplicador. Primeiramente, fatos da vida real.

E, segundo os mandamentos da moral. Terceiro, considerações de oportunidade política. Quarto, normas que vigoram em determinado ordenamento jurídico.

A primeira categoria não interesse diretamente o estudioso do direito, ninguém pode duvidar que os fatos influenciam a forma de aplicação do direito. Aquilo que o aplicador considerará como verdade fática é relevante, pois constituirá a premissa menor do silogismo jurídico.

Ora, a certeza na comprovação dos fatos é um problema técnico e científico que foge do estudo dos métodos de aplicação do direito.

Além disso, os fatos só se tornam juridicamente relevantes a partir do momento em que uma norma jurídica indique sua relevância, estabelece meios e limites da prova e, do ponto de vista de direito material, determina a influência dos fatos juridicamente comprovados na tomada de decisões. Isso significa que o aplicador do direito nunca está diante de uma questão fática.

Sempre enfrenta uma questão de direito que regulamenta a constatação de fatos. Se no nosso exemplo o juiz considera José culpado apesar de José e várias testemunhas clamarem por sua inocência, o direito decidirá mediante qual procedimento e quais decisões será resolvida a questão e o que pode fazer José caso discorde da decisão do juiz.

A segunda e a terceira categoria influenciam fortemente as decisões jurídicas, tal como ocorre com a visão subjetiva do juiz que “quis” algo. Na medida em que tais influências são autorizadas por uma norma jurídica, o problema é de interpretação jurídica.

Quando, por exemplo, se estabelece que a educação é dever do Estado (art. 205 da Constituição Federal), as medidas que, a juízo dos governantes, permitem atingir esse objetivo não decorrem de decisões políticas, morais e, afinal de contas, pessoais. Justificam-se em razão do comando da Constituição Federal que impõe aos governantes cuidar da educação e, ao mesmo tempo, atribui-lhes um amplo poder discricionário. A norma jurídica absorve os demais fatores determinantes.

Não há dúvida que o aplicador é o único que diz o que “é” a norma. Por essa razão, sua decisão é algo mais do que a norma, situando-se em um meta-nível no tempo e na relevância.

Ora, o aplicador deve seguir a regra que, paradoxalmente, situa-se também em meta-nível se for comparada com a decisão do aplicador.

A norma formula a pretensão, institucionalmente reconhecida e tutelada, de submeter a atuação do intérprete aos seus mandamentos, sendo algo “mais” do que a decisão dele em termos axiológicos. O aplicador decide em nome da norma e sua decisão será posteriormente avaliada com base nessa mesma norma.

Nos sistemas jurídicos modernos não é possível eliminar a tensão entre as pretensões da norma e as decisões do aplicador. A síntese só seria possível em duas hipóteses.

Primeiro, se fosse aniquilada a força normativa da regra, triunfando a vontade de cada aplicador. Segundo, se o aplicador fosse plenamente domesticado, transformando-se na famigerada máquina de subsunção.

Nenhuma dessas hipóteses é plausível. Portanto, devemos admitir a permanente tensão nos processos interpretativos que criam conflitos e mantêm incertezas. Mas isso, não justifica o pessimismo, pois o intérprete não pode se desvincular da pretensão normativa-impositiva que expressam as normas vigentes. Isso se reflete na divisão de trabalho entre estudiosos do direito.

A sociologia do direito investiga a atividade dos aplicadores (que eventualmente desrespeitam as normas), utilizando constatações da esfera do ser que se referem à eficácia social (primária e secundária) das normas jurídicas.

Já a teoria do direito, à qual pertence o positivismo jurídico no sentido estrito, analisa a validade e a interpretação jurídica com base na pretensão normativa-impositiva das disposições vigentes. Indica o que deve fazer o aplicador e não descreve o que efetivamente faz e qual é a sua ideologia.

As regras do jogo interpretativo são definidas pelo sistema normativo que existe independentemente da opinião-decisão do intérprete.

Suponhamos que o intérprete afirme: “Nas condições X, a conduta C é obrigatória para o destinatário D”. Essa afirmação é procedente como interpretação jurídica se e somente se existe uma disposição juridicamente válida prevendo: “Nas condições X, a conduta C é obrigatória para o destinatário D”.

Isso significa que a proposição enunciada pelo aplicador pode ser avaliada como verdadeira ou falsa, dependendo de sua correspondência a uma norma que possui validade no âmbito do ordenamento jurídico.

Essa é a convenção da verdade que rege a interpretação do direito. Fundamenta-se na tese filosófica que define a verdade como correspondência entre fatos reais e afirmações do observador e nos parece a mais indicada no âmbito da interpretação jurídica.

Em síntese, o positivismo jurídico no sentido estrito considera (apesar do silêncio de muitos autores) que entre todos os fatores que podem influenciar a interpretação jurídica, são decisivas as normas jurídicas que regulamentam a forma de averiguação e avaliação dos fatos reais (determinação primária). Os demais fatores que influenciam a interpretação são secundários, podendo interferir na medida em que isso for permitido pelas normas da determinação primária.

Assim sendo, a interpretação jurídica atribui sentido a uma disposição jurídica mediante a formulação de propostas que correspondem ao sentido dessa disposição.

A distinção entre espaço de interpretação (atividade cognitiva) e espaço de concretização (atividade volitiva) constitui uma importante autolimitação dos intérpretes que devem se ater ao texto, estabelecendo o limite, a partir do qual o aplicador não pode ser discricionário nem “criativo”.

Critério para tanto é a interpretação literal e sistemática, rejeitando a interpretação histórica e teleológica que contrariam a decisão legislativa cristalizada nas normas vigentes.

Questiona-se os positivistas consideram que o direito em países nazistas, fascistas e racistas podem ou devem ser considerados como válidos, da mesma forma que o direito de um país cujo governo fora eleito pela maioria da população e garante plenamente os direitos das minorias.

Muitos doutrinadores criticam os juspositivistas justamente por adotar uma postura indiferenciada, atribuído a qualidade de direito a qualquer sistema de normas, independentemente de sua pertinência e seu valor político e moral.

Tal crítica confunde os requisitos de validade da norma com os requisitos de validade do sistema jurídico como um todo. Os juspositivistas afirmam que qualquer norma pode vigorar desde que satisfaça os requisitos de validade internos, ou seja, estabelecidos pelo sistema. Porém, isso não exaure a questão. Para, enfim, reconhecer a vaidade de um sistema jurídico, os positivistas exigem que seja socialmente eficaz, isto é, globalmente respeitado pela população.

Isso altera o questionamento. Se o direito de um regime evidentemente antidemocrático vigorou porque a população aderiu às suas previsões, o juízo de reprovação deve ser endereçado às forças políticas e os cidadãos que apoiaram regimes violentos e autoritários e não aos teóricos juspositivistas que constatam esse fato político-social.

Os positivistas têm tão pouca culpa pelo ocorrido durante um período ditatorial quando o médico que diagnostica a doença de seu paciente. O médico não diz que o paciente deve morrer, mas que tem decorrência de certa doença poderá morrer, por mais que o médico não o deseje.

Considerar que o doutrinador legitima certa ordem normativa significa que esse doutrinador tenta convencer os demais que uma ordem normativa merece ser obedecida por ser justa, eficiente e moralmente correta. Assim sendo, o positivismo jurídico no sentido estrito seria uma teoria legitimadora do direito do direito se houvesse obras de seus partidários alegando que devemos obedecer aos mandamentos de sistemas jurídicos claramente antidemocráticos.

Afinal, o estudo de dezenas de doutrinadores positivistas, não permitiu localizar uma única passagem que recomendasse a obediência a um “direito ruim” chamado de evil law. Nenhuma das teses teóricas do positivismo jurídico no sentido estrito autoriza tal afirmação.

Como disse Hart no último texto teórico publicado antes de sua morte, ainda que todas as críticas e acusações contra o juspositivismo fossem verdadeiras, essa teoria teria o mérito de optar pela mera descrição do direito vigente, rejeitando as tentativas de sua legitimação.

Quem vive em um regime violento que suprime liberdades básicas e oprime os grupos sociais pode aceitar ou não situação política. Sabemos que as ditaduras não são uma espécie de catástrofe natural, mas conseguem se firmar graças ao apoio da maioria que, manipulada ou não, aceita o regime e as normas jurídicas por este impostas.

Assim sendo, o problema não se relaciona à postura, supostamente legitimadora, os juspositivistas, mas ao fato de que seus adversários discordam da postura meramente descritiva do juspositivismo e adotam uma visão apologética, querem indicar qual direito “merece esse nome”.

Essa opção é rejeitada pelos adeptos do positivismo jurídicos no sentido estrito ao propor uma definição do direito que não leva em consideração seus méritos e que, ao mesmo tempo, não se posiciona sobre o dever de obediência ao direito positivo.

Já as teorias não-positivistas defendem, ao contrário, a tese de conexão e, afirma que o conceito do direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais. Por essa razão, nenhuma tese não-positivista deve ser levada a séria, por excluir o conceito de direito como os elementos da legalidade autoritativa e da eficácia social.
Enfim, o que distingue dos positivistas é antes a concepção de direito que deve ser definida de forma que tenha, além dessas características que se ajustam aos fatos, também elementos morais e, novamente, são possíveis as mais diversas interpelações e atribuições de pesos.

Tanto as teses de separação como a da conexão necessária afirmam como se deve definir o conceito de direito. E, assim, formulam o resultado de uma argumentação.

Os argumentos podem ser divididos em três grupos basicamente, a saber: analíticos, normativos e empíricos.  No caso dos argumentos empíricos, os que tratam da descrição de certo uso de linguagem ou em certa prática, ou dos que apoiam necessidades fáticas.

Os argumentos do primeiro tipo (analíticos) podem apenas demonstrar que uma conexão entre direito e moral é necessária para certo uso de linguagem ou para certa prática, mas não a necessidade dessa conexão enquanto tal.

Argumentos de segundo tipo podem se apoiar em teses empíricas, como aquela de que um sistema jurídico que protege a vida, a liberdade, ou a propriedade de alguns sujeitos de direito não têm perspectiva de validade duradoura.
A proteção da vida, da liberdade e da propriedade é, porém, também uma exigência moral. O cumprimento de certas exigências morais mínimas é faticamente necessário para a validade duradoura de um sistema jurídico. (H. L. Hart, The Concept of Law, 1961, p.188 s.).

O argumento empírico é incompleto nesse sentido. Já o argumento analítico em prol da conexão entre direito e moral, mas há uma mistura, como por exemplo, N. Hoerster[11], Zur Verteidgung des Reshtpositivismus, in NW, 1986, p.2480).

A tese da separação ou a tese da conexão são apoiadas através de argumento normativo quando se demonstra que a inclusão ou exclusão seria necessária para se alcançar certo objetivo ou para se cumprir determinada norma.  Separações ou conexões fundamentadas desse modo podem ser “normativamente necessárias”.

Argumenta-se que somente a tese da separação conduziria à clareza linguístico-conceitual ou que somente esta garantiria a segurança jurídica, ou ainda, se assevera que com a ajuda da tese de conexão os problemas da injustiça legal poderiam ser solucionados da melhor forma possível.

Em debates contemporâneos a respeito do conceito de direito é disseminada a concepção de que o termo direito seria ambíguo e vago ao ponto de que a disputa sobre o positivismo jurídico não poder determinar uma análise conceitual.

Segundo Hoerster a disputa gera uma determinação normativa, de uma proposta definitórias. Tais construções conceituais só podem ser justificadas, de ponto de vista definitórios através de argumentos normativos ou de considerações de conveniência.

Não se cogita que o conceito de direito é aberto em todos os sentidos, o que significaria que, com base em considerações normativas basicamente qualquer fixação do seu significado pode ser feita. A abertura referente à conexão existente entre direito e moral, sendo que tal conexão não é nem conceitualmente necessária, nem conceitualmente impossível.

Há bons motivos para se transferir o problema para campo normativo. A tese separatista afirma que o conceito de direito deve ser definido sem a inclusão de elementos morais, não só em algumas formas de uso, mas em todas.

Nessa versão universal, a tese de separação poderia ser sustentada por argumentos analíticos somente se uma inclusão de elementos morais no conceito de direito fosse conceitualmente impossível em todos os seus usos.

Como esse não é o caso, é preciso reconhecer que existem situações em que uma proposição como “a norma N foi estabelecida em conformidade com o ordenamento e é socialmente eficaz, mas não é direito, porque ela ofende princípios fundamentais, não contém uma contradição, e que a pergunta a norma N foi estabelecida em conformidade com o ordenamento e, é socialmente eficaz, mas, além disso é ela direito? Não, é sem sentido”.

Quando muito, os argumentos analíticos segundos podem demonstrar que há alguns usos do termo “direito” em que uma inclusão de elementos morais é conceitualmente impossível. Mas não é isso que afirma a tese separatista.

Por isso, um positivista defende e deve, a versão universal da tese de separação, com a chance de formular duas afirmações: em primeiro lugar, ele deve contestar, em um nível analítico, toda conexão conceitualmente necessária entre o direito e a moral e, em segundo lugar, afirmar, em nível normativo, que os melhores motivos justificam uma definição que não consideram a moral. Tentar isso, dado o peso dos argumentos conceituais, é especialmente atrativo.

A fundamentação da tese de Alexy que defende a existência de uma conexão conceitual e necessária, entre direito e moral, ocorre por um quadro conceitual que consiste em quatro distinções, a saber: conceito e validade, norma e procedimento, observador e participante e definição e ideal.

A mais pesada crítica ao positivismo jurídico é o engessamento a ação da Justiça. Sobretudo, quanto seguindo a linha de Kelsen na busca da teoria pura do direito. Segundo Dworkin, os positivistas têm equivocada compreensão da estrutura de certos conceitos, entre estes, o conceito de direito. E, para obter a adequada compreensão do conceito de direito, Dworkin considera algumas frases em a palavra direito (law) é utilizada. A mais pertinente crítica é que para o positivismo, a norma é sua forma e validade e, não seu conteúdo.

 

 

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[1] A questão das relações existentes (ou não) entre Direito e moral há tempos é objeto da Teoria e da Filosofia do Direito. De sua análise, surgem diversas questões: Direito e moral estão vinculados?  A justiça, enquanto valor moral, possui relação com Direito? A moralidade do Direito é requisito de sua validade e eficácia? Neste artigo, analisamos tais questões, demonstrando a necessária conexão existente entre Direito e moral.  Para tanto, partimos da tese de Kelsen, o qual nega a influência da moral no Direito. Então, estudamos de que forma a separação entre Direito e moral constitui um dos requisitos de pureza da teoria kelseniana. Por fim, verificamos a insuficiência da desvinculação entre ambas as ordens, analisando o que dizem Radbruch, Dworkin e Alexy acerca da conexão entre Direito e moral. In: DE CARLOS, Paula Pinhal. A relação entre Direito e Moral: da Separação Kelsiana à Necessária Conexão. Disponível em: https://periodicos.ufpb.br/ojs/index.php/primafacie/article/view/22620/14264  Acesso em 12.11.2020.

[2] Kelsen refere que “o que Direito e Moral têm em comum é que ambos são ordens normativas, quer dizer, são sistemas de normas que regulam a conduta humana”.  A distinção encontrar-se-ia na forma com que ambas as ordens sociais prescrevem ou proíbem uma conduta humana. Ressalta-se que, para o doutrinador, a distinção está na presença da sanção no Direito, a qual é ausente na moral.

[3] O direito natural decorre de natureza de algo, razão pela qual se pode falar, por exemplo, em direito natural de origem divina ou em direito natural fundado na essência do ser humano. Em todo caso, as doutrinas jusnaturalistas partem da ideia de que o direito natural possui normas imutáveis no tempo e no espaço, ao passo que as normas do direito positivo são caracteristicamente cambiantes nas dimensões espacial e temporal. Compreendem-se as diferenças entre direito natural e direito positivo, tendo em vista que o direito natural reside na natureza de algo, não resulta de criação do homem, precisamente o contrário do que ocorre em relação ao direito positivo.

[4] Depois tantas barbaridades ocorridas na primeira metade do século XX, com as duas guerras mundiais, resultado de regimes fascistas e nazistas, ideologias e os sistemas políticos que têm íntima relação com o Direito, sofreram duras críticas e passaram por um processo e reformulação. Depois das guerras, restaram eternas cicatrizes envoltas de paixões viscerais como a de Radbruch que publicou um artigo sobre a justiça que representa mais um libelo à liberdade do que propriamente um texto acadêmico. O positivismo jurídico foi considerado sustentáculo ideológico dos regimes totalitários no campo do Direito e, mesmo causa de seu surgimento e consolidação.

[5] Em busca de um critério para a caracterização mais precisa do pensamento teórico pós-positivista, esclarece-se que a “relação entre o direito e a moral é um traço teórico significativo, com o auxílio do qual se podem estabelecer diferenças entre positivismo, jusnaturalismo e pós-positivismo”.

[6] A regra de reconhecimento é uma meta-regra básica subjacente a qualquer sistema jurídico que define o teste de identificação comum para validade legal (ou “o que conta como lei”) dentro desse sistema. De acordo com Hart: “(…) dizer que uma determinada regra é válida é reconhecê-la como tendo passado em todos os testes fornecidos pela regra de reconhecimento e, portanto, como regra do sistema. Podemos simplesmente dizer que a afirmação de que uma determinada regra é válida significa que ela satisfaz todos os critérios fornecidos pela regra de reconhecimento”.  Na opinião de Hart, a regra de reconhecimento surge de uma convenção entre funcionários, onde eles aceitam os critérios da regra como padrões que impõem deveres e conferem poderes aos funcionários, e resolve dúvidas e desacordos dentro da comunidade.  A regra pode ser percebida a partir das práticas sociais de funcionários que reconhecem a regra como um padrão legítimo de comportamento, exercendo pressão social uns sobre os outros para obedecê-la e geralmente satisfazendo os requisitos da regra.  Para tanto, conforme explica Hart, a regra tem três funções: Para estabelecer um teste para a lei válida no sistema jurídico aplicável; Para conferir validade a tudo o mais no sistema jurídico aplicável; Para unificar as leis no sistema jurídico; aplicável. A validade de um sistema jurídico é independente de sua eficácia. Uma regra completamente ineficaz pode ser válida – desde que emane da regra de reconhecimento. Mas para ser uma regra válida, o sistema jurídico do qual a regra é um componente deve, como um todo, ser eficaz. De acordo com Hart, qualquer regra que esteja em conformidade com a regra de reconhecimento é uma regra legal válida. Por exemplo, se a regra de reconhecimento fosse “o que o Professor X diz que é lei”, então qualquer regra que o Professor X falasse seria uma regra legal válida. Segue-se que a regra de reconhecimento é apenas um reconhecimento factual do que é de fato lei; de acordo com a ilustração clássica de um projeto de lei aprovado pela autoridade legislativa e com o consentimento de um chefe de estado. O fato de o projeto de lei ter sido transformado em lei de acordo com o procedimento parlamentar adequado, de acordo com a regra de reconhecimento, torna-o válido. Novamente, isso se baseia principalmente no fato de sua existência dessa maneira. O acórdão R (Factortame Ltd) v Secretary of State for Transport (decidido de março de 1989 a novembro de 2000) representa uma alteração da Regra de Reconhecimento, ao confirmar a incompatibilidade da legislação do Reino Unido (o Merchant Shipping Act) com a legislação da UE e decidir que as disposições dessa lei deveriam ser desaplicadas pelos tribunais do Reino Unido se violassem a legislação da UE. Sir William Wade, uma autoridade renomada em direito constitucional britânico, confirmaria essa visão. Seguindo o Brexit, no entanto, essa visão manteria significância apenas como parte da história jurídica.

[7] Desse modo, é acertado dizer que o positivismo jurídico inclusivo, como qualquer teoria positivista, pressupõe a tese da separabilidade conceitual entre direito e moral, mas admite a conexão eventual entre direito e moral, a depender de questões de natureza fática, diferenciando-se, por conseguinte, do positivismo jurídico exclusivo, que, conforme anteriormente salientado, não admite qualquer papel desempenhado por normas morais no exame da validade jurídica das normas de um dado ordenamento

jurídico.

[8] Ab initio, assevera-se a tese da separação conceitual entre direito e moral, de modo que a correção moral não integra o conceito de direito, não havendo que se confundir o direito como ele é e o direito como deve ser.  Ademais, seguindo-se essa versão rígida do positivismo jurídico, aduz-se que há razões normativas, que indicam o que é melhor ou o que é preferível, segundo as quais princípios morais e argumentos morais não desempenham nenhum papel na definição das normas jurídicas válidas, logo também na interpretação do direito. A tese da separação conceitual entre direito e moral implica a tese da separabilidade das normas jurídicas das normas morais, mas não a separação de fato entre direito e moral. Já a tese da separação normativa entre direito e moral, ou simplesmente tese da separação, vai mais além, ao afirmar que em nenhum caso parâmetros morais são relevantes no estabelecimento das normas jurídicas válidas ou na interpretação do direito.

[9] Constata-se que a teoria do direito de Joseph Raz se baseia na tese da separação normativa entre direito e moral, de modo que todos os elementos morais são excluídos na identificação do direito válido ou na interpretação do direito. Raz refere-se à sua doutrina como strong social thesis, segundo a qual a validade das normas jurídicas depende tão-somente de elementos empíricos, fatos sociais, descartados, portanto, critérios de justiça ou de correção moral. O relevante para a identificação do direito válido, no positivismo jurídico de Raz, é que ele provenha de quem tem autoridade, seja para o exercício do poder legislativo, seja para decidir em um processo judicial. Assim, o direito é compreendido como correspondência a um fato social praticado por uma fonte autorizada pelo direito. In: MOTA, Marcel Moraes. Relações entre Direito e Moral: Teorias do Direito Natural, Positivistas e Pós-positivistas. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/anais/36/10_1467.pdf  Acesso em 12.11.2020.

[10] Como positivista, Jules Coleman não renuncia à tese do fato social e da separação conceitual entre direito e moral. Influenciado por Hart, procura reafirmar a doutrina da regra de reconhecimento, que é alvo de pesadas críticas levantadas por Ronald Dworkin. Diferencia-se do juspositivismo exclusivo de Raz, ao admitir a possibilidade de que princípios morais sejam incorporados ao ordenamento jurídico, de modo a serem juridicamente vinculantes, razão pela qual sua visão teórica, o juspositivismo inclusivo, também pode ser chamada de incorporacionismo. Verifica-se, assim, que a teoria do direito formulada por Coleman está situada em uma posição intermediária entre o interpretativismo de Ronald Dworkin e a doutrina do positivismo jurídico exclusivo de Joseph Raz. In: MOTA, Marcel Moraes. Relações entre Direito e Moral: Teorias do Direito Natural, Positivistas e Pós-positivistas. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/anais/36/10_1467.pdf    Acesso em 12.11.2020.

[11] Norbert Hoerster é advogado e filósofo alemão que lida em particular com questões de filosofia jurídica, ética e filosofia da religião. Ensinou filosofia jurídica de 1974 a 1998 na Universidade de Mainz. Como pensador rejeita o conceito de dignidade humana como critério de ética, visto que esse conceito é uma fórmula vazia com a qual quaisquer valores podem ser vinculados. Em vez disso, defende uma ética de interesses, segundo a qual não a dignidade, mas os interesses elementares das pessoas (e, até certo ponto dos animais) devem ser protegidos. A filosofia jurídica de Hoerster está comprometida com o positivismo jurídico e a filosofia analítica de Hart. É defensor mais destacado da tese da neutralidade positivista, segundo a qual o conceito de direito deve ser definido de forma a permanecer neutro em razão dos postulados morais. A tese da neutralidade decorre da exigência de clareza conceitual, que está no centro da filosofia analítica. Segundo a tese da neutralidade, rejeita a fórmula de Radbruch, segundo a qual leis extremamente injustas não podem mais ser chamadas de leis.