Considerações sobre ação monitória no sistema processual civil brasileiro

Por haver diferentes espécies de prestação jurisdicional a envolver a substância da pretensão manifestada, não se admite a conversão do processo de execução no de conhecimento, sendo certo que existe dois tipos de processo que se influenciam mutuamente e se complementar de forma necessária e servem habilmente para a composição da lide. Trata-se do processo de conhecimento e o processo de execução.

 

O que não é tolerável e aceitável é a justiça feita com as próprias mãos, por ser imperfeita e capaz de gerar a insegurança social. A pretensão que deve ser efetivada é aquela agasalhada pelo ordenamento jurídico e, não a dos interesses e forças pessoais dos litigantes.

 

O processo de conhecimento é realizado antes de decidir a demanda, realizando uma série de atividades intelectuais com o fito de se aparelhar para julgar se a demanda é fundada ou infundada, e, pois, para declara existente ou não a vontade concreta da lei.

 

No processo de conhecimento pesquisa-se o direito dos litigantes e, no processo de execução quando lastreado em título executivo judicial que promove o acertamento do que fora decidido na fase de conhecimento. Realiza então o direito conhecido e procedente.

 

Com a sentença condenatória e diante do não cumprimento, o juiz transforma a regra condenatória tida como abstrata em regra concreta e eficiente.

 

Diante do inadimplemento do devedor informa o artigo 786 do CPC que o credor tem o direito de agir, promovendo a execução lastreada no título executivo que acena como uma obrigação certa, líquida e exigível.

 

A certeza ocorre quando no título executivo estiver impressa a natureza da prestação, expondo seu objeto e seus sujeitos, isto é, o credor, o devedor e, se a obrigação é de fazer, dar, pagar quantia. Trata-se da perfeição formal do título executivo.

 

A liquidez, por sua vez, o título executivo deve demonstrar a exata quantidade de bens devidos, corresponde ao quanto pagar ou o que entregar, ou permitir que número final possa enfim ser aritmeticamente ser apurado.

 

A exigibilidade significa que se trata de título executivo hábil à execução. Exemplificando sobre os títulos inexequíveis pode-se enumerar: o contrato sem assinatura de duas testemunhas, sentença estrangeira não homologada no país, a sentença arbitral proferida por árbitro inapto e a duplicata sem aceite[1].

 

Mesmo com o título executivo[2] extrajudicial pode promover o credor a execução. Os títulos executivos extrajudiciais consistem documentos ou atos aos quais a lei confere força executiva, cabendo ao credor promover o procedimento executório em face do devedor a fim de satisfazer a prestação obrigacional pendente. O título executivo extrajudicial é apto a embasar processo executivo quando se mostrar exigível.

 

Assim, enquanto o devedor não se torna inadimplente com sua obrigação nele representada, não se mostra válida a propositura de execução diante da falta de uma das condições da ação, qual seja, a exigibilidade.

 

Com efeito, são títulos, de acordo com o dispositivo legal artigo 784 CPC[3]: “I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;

,III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal;

V – o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia, e aquele garantido por caução;

VI – o contrato de seguro de vida em caso de morte; VII – o crédito decorrente de foro e laudêmio;

VIII – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção de condomínio ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas;

XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei;

XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.”.

 

Juntamente com os títulos executivos judiciais, há outros, unificados pelo sistema processual vigente que são chamados de títulos extrajudiciais, aos quais a lei igualmente confere a mesma eficácia dos primeiros, sem diferenças formais na execução.

 

Pelo CPC de 1939 vigorava a dicotomia executiva de sentença, sempre que fundada em sentença condenatória e a ação executiva, fundada em título extrajudicial, iniciado por meio da citação para pagar, em vinte e quatro horas, a importância demandada ou nomear bens à penhora, seguia-se i procedimento cognitivo, possibilitando ao demandado (devedor) apresentar a defesa dentro dos mesmos autos, proferindo o juiz, o despacho saneador, instruindo o processo e, finalmente, prolatando a sentença ratificando o título executivo. (In: AMERICANO, Jorge. Comentários ao CPC, volume II, p. 95-96).

 

O Código Buzaid aboliu tal vetusta distinção entre a ação executória baseada em sentença condenatória, e a ação executiva lastreada em título executivo extrajudicial, de modo a provocar a execução forçada. Assim, a posição do título executivo extrajudicial é idêntica à de sentença condenatória.

 

Já o CPC vigente retroagiu ao estabelecer em seu artigo 785 que aduz: “a existência de título executivo extrajudicial não impende a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter o título executivo judicial.

 

Apesar da severa crítica doutrinária, o STJ decidiu não haver impedimento legal para o credor que possuir título executivo extrajudicial, venha utilizar o processo de conhecimento ou da ação monitória para prover a cobrança de seu crédito.

 

Em tempo, é curial apontar a diferença existente entre ação de cobrança, ação monitória e ação executiva. A ação de cobrança é ação de conhecimento, e, portanto, seguirá todas as fases pertinentes ao procedimento comum, com o saneamento do processo, a realização de audiências instrutórias, enfim, com larga observância do contraditório a fim de permitir a formação de convicção completa e exauriente do julgador.

 

Para a ação de cobrança não há a exigência de tipo específico de prova, tampouco, de título executivo, podendo se basear em qualquer tipo de prova.

 

Aliás, o disposto no artigo 785 CPC reconhece que o mesmo devedor que é possuidor de título executivo extrajudicial poderá optar pelo processo de conhecimento, a fim de galgar a obtenção de título executivo judicial.

 

A ação de cobrança perante todas as alternativas, é a mais conservadora, uma vez que não existiria, ab initio, o risco de inadmissão de provas, vez que a necessidade de formação do juízo de cognição amplo, reduz as chances de eventual indeferimento pelo pleito com base em algumas das condições da ação, como seria o caso de propositura da ação de execução com o título que não preencha todos os requisitos da lei.

 

A ação monitória, por sua vez, busca do julgador a declaração do direito pessoal de crédito, isto é, requer o reconhecimento de que existe uma obrigação a ser cumprida por parte devedora em face do credor (autor).

 

O art. 700 do CPC prevê que esta ação “pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz”, por exemplo, o pagamento de quantia em dinheiro.

 

Sendo, portanto, uma ação intermediária entre a ação de cobrança e ação de execução, cuja inicial, na forma do § 2º do dispositivo mencionado acima, deverá explicitar:

• a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
• o valor atual da coisa reclamada; e
• o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

 

Logo, poderá ser proposta quando existir uma prova escrita que perdeu a força para ação executiva.

 

Trata-se de uma possibilidade que situa-se entre a ação de cobrança (que demanda dilação probatória) e a ação executiva (que não autoriza produção de provas), devendo apresentar a petição inicial a importância devida, juntamente com a memória de cálculo, o valor atual da coisa e o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido,

 

A ação de execução de título executivo extrajudicial é usada para requerer o provimento jurisdicional com o interesse de obrigar o demandado (executado) a cumprir determinado direito consubstanciado em título executivo. Assim, dispõe o artigo 783 c/c art. 784 CPC, a execução fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

 

De sorte que a prova deve ser analisada pelo autor com redobrada atenção, já que a não apresentação dos documentos necessários à propositura da demanda, na forma dos artigos 801 e 803 do CPC, ensejará a nulidade da execução, mesmo que ainda não exista a manifestação expressa da parte executada solicitando tal coisa.

 

A execução se distingue das demais alternativas de reaver o crédito, a partir da premissa, de que, naquela, a decisão é prevalentemente prática e material, enquanto nestas, prevalentemente de caráter lógico.

 

Esta natureza mais objetiva da ação de execução é o que, justamente, permite-lhe a celeridade e, ao mesmo tempo, a razão para que a prova dependa dos atributos de certeza, liquidez e exigibilidade.

 

Conforme § 2º, do mesmo dispositivo in litteris: “Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:

I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;

II – o valor atual da coisa reclamada;

III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.”.

 

Reconhece-se como prova escrita aquela de qualquer natureza, observada a necessidade de ser capaz de influenciar a convicção do juiz sobre a existência do direito, demonstrando a existência da obrigação e não causando dúvidas ao julgador sobre o direito pretendido. Isto é, o documento precisa ser idôneo, conforme entendimento do STJ no Resp 1.381.603.

 

Exemplificando, são documentos aptos a instruir uma petição inicial de ação monitória, a saber: Cheque prescrito (Súmula 299/STJ); Nota promissória sem força executiva (Súmula 504/STJ); Duplicata ou triplicata sem aceite (REsp 925.584/SE); Nota fiscal, acompanhada da prova do recebimento da mercadoria ou da prestação de serviços (REsp 882.330/AL); Contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito (Súmula 247); Contrato de arrendamento rural que estabelece pagamento em quantidade de produtos agrícolas (REsp 1.266.975/MG); Contrato de prestação de serviços educacionais (REsp 286.036/MG); e Guias de recolhimento da contribuição sindical e prova de notificação do devedor (REsp 765.029/SP).

 

A ação monitória dependerá de documento escrito que seja apto a comprovar a existência da obrigação inadimplida, trazendo suficientes elementos para demonstrar o direito do autor ao julgador, não necessitando de título executivo extrajudicial com eficácia, tampouco a prova robusta, consoante o entendimento do STJ no REsp 765.029.

 

Em verdade, a monitória é uma modelo de ação chamada vulgarmente de “dois em um”, pois conforme for o caso concreto, esta poderá ser convertida em ação de cobrança ou ação execução.

 

Justifica-se, pois se o juiz, ao receber a exordial da ação monitória, entenda terem preenchidos todos os requisitos do artigo 700 CPC, expedirá o mandado monitório fixando o prazo de quinze dias para o demandado(devedor) pague os valores.

 

E, nessa hipótese, efetuando o réu o devido pagamento dentro do prazo estipulado, nota-se que a ação monitória terá tido eficácia de ação executiva. E, se por outro lado, se o réu optar por debater a demanda, poderá opor os embargos monitórios, situação em que o rito da ação será então convertido no procedimento de ação de cobrança, e admitindo a produção de provas.

 

Conclui-se, portanto, que a ação monitória possui caráter dúplice, podendo transmudar-se ora em ação de cobrança, ou ação de execução conforme a demonstração idônea de prova escrita e ainda da defesa eventualmente apresentada pelo réu. A duração do procedimento monitória é média, sendo mais célere que a ação de cobrança, que por ser mais morosa do que a ação de execução.

 

Com a unificação dos títulos executivos, deu-se maior celeridade processual, já que o legislador pátrio, objetivando a pacificação social optou por permitir a instauração do processo executivo sem o correspondente direito material, ao invés de submeter o credor ao processo de conhecimento.

 

O título executivo judicial exprime, pelo menos, tecnicamente, maior segurança quanto à certeza nesta declarada, porque oriundo de uma ação de conhecimento, onde o juiz desenvolve sua atividade cognitiva plena e completa.

 

Os títulos extrajudiciais são aqueles descritos pela lei no artigo 784 do CPC e ainda nas leis especiais. Lembrando-se que apenas a lei federal poderá instituir títulos executivos, por ser da União, a competência exclusiva para legislar sobre o Direito Processual.

 

A cédula de crédito rural, cédula de crédito bancário, contrato de honorários advocatícios, célula de crédito industrial, cédula e nota comercial, contratos de alienação fiduciária em garantia e o compromisso arbitral são exemplos de títulos executivos oriundos de leis especiais.

 

Cognição como técnica

 

É sabido que o fim do processo é a concretização do direito material mediante da atuação da lei nos casos concretos, para satisfazer o interesse público em geral.

 

O processo se revela em ser o instrumento da jurisdição e somente através deste, é que o Estado-juiz atua nos conflitos de interesses que lhe são apresentados, criando oportunidade para as partes se autocomporem.

 

O processo não tem fim em si mesmo, sendo o meio adequado para obtenção do direito material pleiteado e tem a função jurisdicional de pacificação social.

 

Apenas com a realização do direito material é o que ocorre com o cumprimento à prestação jurisdicional. O julgamento deve atingir o mais próximo que possível, com economia de tempo e de energia.

 

Quanto menor for a duração do processo, melhor será sua efetividade, daí se fazem necessários os instrumentos da tutela adequadas para todos os direitos contemplados no ordenamento jurídico.

 

Por efetividade, entende-se como sendo a aptidão de um meio ou instrumento para realização de seus fins ou produção dos seus efeitos.

 

A cognição no plano horizontal refere-se, a extensão ou amplitude de conhecimento do juiz. A cognição vincula-se ao conflito de interesses, podendo ser plena ou limitada (parcial).

 

A cognição plena é quando se permite conhecer a extensão de todo o conflito de interesses. São apreciados todos os componentes de tríade[4] composta por pressupostos processuais, condições da ação e mérito abrangendo todo o conflito, sem restrição.

A cognição limitada ou parcial a extensão das questões debatidas não é plena, há cortes ou restrições em algumas questões ou restrições em algumas questões não podem ser debatidas.

 

Não se desenvolve a cognição exauriente, é o exemplo das ações possessórias, nas quais é defeso o exame de domínio (artigo 557 CPC). A cognição é reduzida apenas à questão possessória, restando, ao proprietário, controverter suas razões em ação petitória.

 

Apesar de muito similares, podemos destacar como a principal diferença entre estas, o embasamento que ampara o pedido, ou seja, enquanto as ações possessórias são pautadas na continuidade ou restituição puramente da posse, as ações petitórias são fundamentadas na origem ao direito da posse, tais como propriedade e domínio.

 

A jurisprudência ao negar reiteradamente um tipo de ação pela outra, conceitua: “O nosso ordenamento jurídico reconhece três espécies de ações tipicamente possessórias: ação de reintegração de posse, manutenção de posse e o interdito proibitório. Em breve resumo, a primeira visa restituir a posse do possuidor em caso de esbulho, a segunda em casos de turbação e a última visa a proteção prévia da posse, quando o possuidor entender que há uma ameaça ao seu direito possessório.

Já as ações petitórias, onde se inclui a ação de imissão na posse, apesar de indiretamente tutelarem a posse, possui como escopo principal o direito de propriedade do autor da ação. Assim, diferentemente das ações tipicamente possessórias, nas petitórias há discussão acerca do direito de propriedade sobre bem objeto da lide.

Dessa forma, é evidente a distinção entre os pedidos das duas ações: nas ações possessórias, o pedido se funda no direito de posse do autor; já nas petitórias, o pedido é baseado no direito de propriedade.” (TJ-ES – APL: 00064486520128080035, Relator: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/07/2017).

 

O procedimento monitório (ou injuncional) é procedimento do tipo “de cognição sumária”, caracterizado pelo propósito de conseguir o mais rapidamente possível o título executivo e, com isso, o início da execução forçada.

 

No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumária (incompleta). O primeiro caso ocorre quando ao juiz só é lícito emitir seu provimento baseado num juízo de certeza. É o que normalmente acontece no processo de conhecimento. De outro lado, tem-se a cognição sumária quando o provimento jurisdicional deve ser prolatado com base num juízo de probabilidade, assim como ocorre ao se examinar um pedido de antecipação de tutela.

 

Sérgio Gilberto Porto adere e concorda com esta classificação, mas alerta para a necessidade de sua diferenciação para a técnica dos cortes para sumarização. Refere o jurista:

 

Não há, outrossim, que confundir a extensão e a profundidade da cognição com a técnica dos cortes para sumarização.

 

Com efeito, enquanto – de um lado – em nível de cognição, a extensão diz respeito ao plano horizontal, e a profundidade, ao plano vertical; de outro, em nível de cortes (ou seja, a limitação a ser concretamente imposta), operam-se exatamente em sentido inverso, pois para que haja limitação na extensão, é necessário que se opere um corte vertical no conhecimento, e para que haja limitação na profundidade impõe-se traçar um corte horizontal neste.

 

A partir deste procedimento, pelo qual se separa sumarização propriamente dita dos respectivos cortes para implementação desta, tornam-se compreensíveis a proposta e sua técnica de aplicação.

 

Não se deve confundir, destarte, cognição sumária com sumariedade formal do procedimento. No procedimento comum sumário, por exemplo, bem assim no mandado de segurança, há sumariedade formal com cognição exauriente.

 

Alexandre Freitas Câmara ainda sugere um terceiro gênero na classificação vertical, chamando-o de cognição superficial (ou sumaríssima).

 

Tem-se cognição superficial, segundo o autor, “em casos – de resto não muito frequentes – em que o juiz deve se limitar a uma análise perfunctória das alegações, sendo a atividade cognitiva ainda mais sumária do que a exercida na espécie que leva este nome”. Posteriormente justifica a necessidade desta nova forma de classificação argumentando:

 

Tal espécie de cognição é exercida, por exemplo, no momento de se verificar se deve ou não ser concedida medida liminar no processo cautelar.

 

Se nesta espécie de processo (utilizando-se aqui a classificação tradicional dos processos quanto ao provimento jurisdicional pleiteado) a atividade cognitiva final é sumária (uma vez que o juiz não verifica se existe o direito substancial alegado pelo demandante, mas tão-só a probabilidade dele existir – fumus boni iuris), é obvio que para verificar se deve ou não ser antecipada a concessão de tal medida através de liminar não se pode permitir que o juiz exerça, também aqui, cognição sumária, sob pena de se obrigar o juiz a invadir de forma indevida o objeto do processo cautelar.

 

Deverá o julgador, portanto, exercer cognição superficial. Ao invés de buscar o requisito do fumus boni iuris, deverá verificar a probabilidade de que tal requisito se faça presente (algo como fumus boni iuris).

 

Em que pese Luiz Guilherme Marinoni não adotar a mesma nomenclatura classificatória de Alexandre Freitas Câmara, parece concordar com a existência deste terceiro gênero de cognição no plano vertical ao mencionar, in litteris: “A sumarização da cognição pode ter graus diferenciados, não dependendo da cronologia do provimento jurisdicional no “iter” do procedimento, mas sim da relação entre a afirmação fática e as provas produzidas”.

 

Perceba-se, por exemplo, que a liminar do procedimento do mandado de segurança e a liminar do procedimento cautelar diferem nitidamente quanto ao grau de cognição.

 

No mandado de segurança a liminar é deferida com base no juízo de probabilidade de que a afirmação provada não será demonstrada em contrário pelo réu, enquanto a liminar cautelar é concedida com base no juízo de verossimilhança de que a afirmação será demonstrada, ainda que sumariamente, através das provas admitidas no procedimento sumário.

 

Conclui-se, que as diversas modalidades de cognição podem ser combinadas num mesmo processo, sendo possível admitir-se a existência de processos com cognição plena e exauriente (conforme nos processos de conhecimento que seguem o procedimento comum seja ordinário ou sumário), plena e sumária (como no processo cautelar), limitada e exauriente (como no processo de execução onde o julgador não pode examinar o mérito, mas profere juízo de certeza sobre as questões preliminares – cognição exauriente); limitada e sumária (como na ação de separação de corpos, onde a impossibilidade de se discutir a presença de alguma causa para que se dissolva o vínculo matrimonial limita a cognição e a urgência com que se necessita do provimento judicial implica na sumariedade da atividade cognitiva).

 

 

Ressalte-se que para Alexandre Câmara, “todo juízo de certeza é, em verdade, um juízo de verossimilhança”. E explica: “é que o juiz, em sua atividade cognitiva, afirma que dado fato é verdadeiro quando alcança aquele grau de convencimento que lhe é outorgado por uma máxima verossimilhança. A certeza a que se refere aqui, portanto, não é uma certeza psicológica, mas uma certeza jurídica”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume 1. 22ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 280-281).

 

Alexandre Câmara trata de explicar a questão, que aparenta ser confusa, aproveitando os ensinamentos de Calamandrei: “Os conceitos de possibilidade, verossimilhança e probabilidade são, em verdade, muito próximos, sendo mesmo comum que sejam empregados como sinônimos.

 

Não parece, porém, que esta seja a melhor forma de se interpretar estes termos. Assim é que opto por dar a estes três conceitos o sentindo que lhes da Calamandrei, em obra clássica já referida: possível é aquilo que pode ser verdade; verossímil é aquilo que tem a aparência de verdade; por fim, provável é aquilo que se pode considerar como razoável, ou seja, aquilo que demonstra grandes motivos para fazer crer que corresponde à verdade.

 

Apresentam-se, pois, estes três termos como uma escala em direção à certeza: a mais tênue das três figuras é a possibilidade (capaz de excluir, apenas, os fatos impossíveis de terem ocorrido).

 

Um pouco mais forte é a verossimilhança (que se afigura como aparência de que o fato ocorreu) e, por fim, a probabilidade, algo como uma quase-certeza”.

 

E continua: “É de se notar, por fim, que em razão da diversidade conceptual anteriormente apontada entre possibilidade, verossimilhança e probabilidade, não parece correto afirmar que a cognição sumária permite um juízo de verossimilhança.” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.22ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 281-282).

 

Alexandre Câmara resume a questão ensinando que “no processo de conhecimento de rito ordinário, o provimento final – a sentença – é proferido com base em cognição exauriente.

 

Consequência disto é que a liminar antecipatória dos efeitos da sentença deverá ser deferida com base em cognição sumária (um ‘degrau’ acima).

 

Já no processo cautelar, em que o provimento final é a cognição sumária, a liminar deverá ser proferida à luz de um juízo de mera verossimilhança, ou seja, cognição superficial”. Dito isto, observa-se que as tutelas de urgência devem ser concedidas, ou não, com base na cognição sumária. (In: DE OLIVEIRA, Marco Antônio. Cognição, Tutelas de Urgência e a Propriedade Intelectual. Revista da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual. ABPI nº 128, Jan/Fev. de 2014, Disponível em: http://www.matos.com.br/wp-content/uploads/2017/08/CognicaoTutelasdeUrgenciaeaPropriedadeIntelectual-MarcoOliveira.pdf  Acesso em 22.11.2020).

 

A cognição vertical traduz a noção de profundidade, podendo ser exauriente ou completa. Ou ainda ser sumária, incompleta ou superficial (ou rarefeita) dependendo da intenção da relação estabelecida entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível.

 

Os exemplos comuns de cognição sumária são as tutelas provisórias, cautelares, ambas ligadas ao perigo que, por isso, requerem e exigem soluções urgentes.

 

No processo de execução a cognição é sumária e rarefeita porque é fundada na certeza do título executivo. A cognição, nesse caso, é eventual e, só não é dispensada na execução de obrigação de fazer quando o credor optar pela realização do fato por terceiro, nomeando-se perito para avaliar o custo da obra.

 

Segundo Gisele Leite a cognição no processo de execução é um mesclado entre as heranças alemã e italiano, assim o Código Fux nasceu com uma preocupação de ser efetivo, de cumprir a duração razoável do processo e, ainda, de promover cognição aparelhada na máxima efetividade processual possível com a primazia do julgamento do mérito. (In: LEITE, Gisele. A cognição e evolução da tutela de direitos no CPC/2015. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/a-cognicao-e-evolucao-da-tutela-de-direitos-no-cpc2015  Acesso em 22.11.2020).

 

 

Histórico

 

Costuma-se delimitar a história do processo civil romano a três grandes períodos, a saber: o de legis actiones, que vai da fundação da cidade de Roma por volta do século VIII a.C. até os fins da República (754 a 149 a.C.); o per formulas, até o fim do terceiro século do império (149 a.C., a 342 do d.C.,); e o extra ordinem ou extraordinaria cognitio, que vai do Dominato no século III d. C., até Justiniano provavelmente a partir do ano 342 d.C.

 

O primeiro período é o da legis actiones é o mais antigo do sistema processual e funda-se todo na oralidade e num formalismo muito ortodoxo, a ponto de levar à perda da demanda àquele que não utilizasse as palavras sacramentais[5] copiadas das próprias palavras da lei.

 

Nesses primeiros tempos do direito romano, a contar da fundação de Roma em 754 antes de Cristo, revelava-se extremamente simples, o processo era completamente oral, tendo as partes em litígio de pronunciar certas palavras sacramentais que correspondiam à ação que estavam propondo, sempre na presença de testemunhas (até para permitir a continuidade da tradição oral), e se dividia em duas fases:

• in jure, que se passava perante um magistrado, um funcionário do “Estado”, na presença do qual, após a realização daquela espécie de liturgia, o magistrado concedia ou não a ação, estabelecendo-se a litiscontestatio, uma espécie de compromisso que as partes firmavam de aceitar a decisão que viesse a ser prolatada, sobre o objeto do litígio que, daí em diante, não mais podia ser modificada;

 

• encerrada essa fase, começava outra, a fase in judicio, ou apud judicem, perante um juiz privado (isto é, um cidadão comum, que não era funcionário do Estado), o iudex ou arbiter, que era realmente quem se manifestava sobre a causa, proferindo a sua sententia, declarava o que sentia a respeito do problema que lhe fora levado.

 

Esse era o período das legis actiones ou período das ações da lei, que eram em número de cinco (Sacramentum[6]; judicis postulatio; condictio; manus injecito e pignoris capio).

 

José Carlos Moreira Alves citando exemplo de Gaio, lembra de um casa em que um cidadão perdeu a demanda por haver empregado a palavra uites (Videira) no lugar de arbor (árvore) como indicava a Lei das XII Tábuas[7] com relação à actio de arboribus succisis (ação relativa às arvores cortadas) e, por isso apesar de no caso concreto, as árvores abatidas, terem sido justamente videiras. (In: Direito Romano, volume I, p. 193-194).

 

Com os novos tempos, entraram em decadência as ações da lei, nascendo no século II antes de Cristo, o processo formulário ou per formulas criado pela Lex Aebutia, como alternativa mais moderna, menos formalista e mais célere.

 

Com a edição da Lex Aebutia (provavelmente em 149 a.C.)5, também havia a divisão em duas fases, sendo que, nesse período, as ações da lei, essencialmente formalistas e teatrais, são substituídas pela fórmula, construída pelo magistrado para aquele específico caso concreto – a rigor, o autor escolhia a fórmula que mais se ajustava ao seu caso no album fornecido pelo magistrado.

 

A fórmula[8] era, pois, escrita. Nesse caso, também, se o réu não reconhecesse de logo o direito do autor, o magistrado remeteria as partes ao juiz privado, estabelecendo-se a listiscontestatio, que é a aceitação da fórmula pelas partes em litígio. Nesse período, e no anterior, o iudex, que somente dizia o direito, não possuída o chamado ius imperii.

 

Vigia o sistema da justiça privada (ordo judice a rum) cabendo as partes o encargo de valer-se de suas próprias forças. Nesses períodos, o procedimento se dividia em duas etapas, a saber: a primeira in iure, pedia-se ao magistrado ou pretor, representante estatal, a nomeação de um juiz para o julgamento da causa que, a apreciava somente no aspecto jurídico e legal; a segunda in judicio ou apud iudicem, desenrolava-se perante juiz particular encarregado de recepcionar provas e prolatar sentença.

 

Esse juiz ou iudex (ou árbitro) era eleito pelas partes entre pessoas do povo, não dependia do governo, nem representava quando do julgamento.

 

No regime das fórmulas, não acordando as partes na escolha, sorteava-se o magistrado dentre os nomes constantes do albo iudicium, ou livro dos juízes.

 

Lembremos que naquele tempo, inexistia função social do direito. Quando a justiça se caracterizava mais em um ato de vingança do que satisfação de uma pretensão resistida. Eram empregadas formas solenes, sacramentadas e estabelecidas pela lei e rituais acompanhados de gestos simbólicos.

 

Durante a vigência da Lei das XII Tábuas o devedor condenado ou que confessasse por iure, teria de pagar o débito no prazo de trinta dias. Não o fazendo, seria levado à presença do magistrado onde poderia apresentar um vindex (pessoa que contestasse a legitimidade do pedido do autor) sendo a final, adjudicado ao credor, que o conduziria preso por um período de sessenta dias, findo o qual, sem o pagamento ou sem acordo, seria levado pelo credor a três feiras sucessivas para ser apregoado pelo valor da dívida.

 

Se ninguém (fosse parente ou amigo) solvesse a dívida, o devedor era vendido como escravo ou morto, quando então, na existência de vários credores um teria direito a uma parte do corpo.

 

No final da República romana (por volta de 44 antes de Cristo) esse sistema foi abrandado e o devedor pagaria a dívida com trabalho prestado na casa do credor.

 

No terceiro período, chamado de período da cognitio extra ordinem, elimina-se a divisão in jure e in judicium (acabando, pois, o sistema da ordem jurídica privada).

 

Nesse período, o magistrado é um funcionário do Estado que passa a presidir a todos os atos processuais e, também, a julgar a causa, isto é, a proferir sentença. Esse tipo de atividade jurisdicional institucionalizou-se, tornou-se regra, somente após o advento da chamada era cristã, especificamente a partir do século III, quando foi abolido o processo per formula.

 

Em resumo, nesse período, a jurisdição implicava o poder de julgar, conferido ao magistrado e, também, o poder de fazer cumprir o seu julgado. Com efeito, é nesse período que surge a execução pública, estendendo-se a execução ao poder dos magistrados.

 

Esse renovado processo, além de marcar o início do período clássico, deu amplos poderes de mando ao pretor que se denominava de imperium e iusdictio.

 

Utilizando-se de imperium, o pretor poderia introduzir alterações processuais, fixando limites da contenda e dar instruções ao juiz particular sobre como apreciar as questões de direito.

 

Isso era feito por escrito pela formula na qual podia incluir as novidades, então desconhecidas pelo direito antigo.

 

A iurisdictio era forma específica e unitária além de indeterminada, sendo aplicada individualmente na decisão de uma questão controvertida, e submetida à apreciação do Estado e podia ser delegada como ocorre com os magistrados municipais, que, desprovidos de imperium, detinham aquela por delegação do pretor.

 

Foi a evolução social que fez o pretor a instituir os meios processuais de tutela que constituíam as medidas provisórias, sem contraditório e os formalismos de um procedimento regular, de caráter excepcional, sem cognição da existência ou não do direito de uma das partes visando apenas, manter o estado atual das coisas. Era os interdicta.

 

Afinal, era através do interdito que o pretor expedia ordem a pedido de um particular para que outro particular fizesse (interdito restituitório e exibitório) ou deixasse de fazer algo (interdito proibitório).

 

A cognição do pretor era sumária, onde só se examinavam os pressupostos de fato e, em seguida, concedia-se o edere ou edito interdicti ou interdito postulado.

 

Diferido o interdito, surgiram duas hipóteses, a saber: a ordem era acatada pondo fim à controvérsia, ou a parte interessada podia provocar a instauração de um procedimento ordinário, perante o iudex privatus.

 

Portanto, os interditos não decidiam definitivamente o litígio, eram ordens condicionais que apenas tutelavam, de forma provisória a situação preexistente.

 

Se as alegações de quem os solicitava fossem verdadeiras e o litigante contra quem se dirigia o interdito acatava, o litígio determinaria definitivamente.  Caso contrário, se as alegações não fossem verdadeiras ou não acatadas, iniciava-se um processo para que o iudex verificasse se os fatos que tinham dado margem ao interdito eram verdadeiros ou não e, portanto, se houvera ou não, desobediência à ordem do magistrado.

 

No período da extra ordinem, a técnica da cognição sumária continuo sendo empregada. Nesse período, o processo desvinculado do direito privado, passando a ser regido pelo direito público. Seu principal e importante característica é a unificação da instância, deixando de existir as fases in iure e in iudicem.

 

Não se fazia necessário a elaboração da fórmula, nem nomeação de iudex privado desenvolvendo-se todo o processo diante de um só magistrado que se afasta das regras impostas pela antiga ordem, de modo que nas decisões eram desprezadas as regras do processo formulário e passava a deliberar sempre extra ordinem.

 

Na prática, a magistratura era exercida, em primeiro lugar, pelo imperador, que tinha poderes para decidir não só originariamente, como também em segunda instância (é nesse período que surge a appellatio), pelos praefectus urbi e pelos Governadores das Províncias. Esses últimos, por sua vez, poderiam nomear os Judicies pedanei quando seus afazeres não lhes permitissem julgar pessoalmente as demandas que lhes fossem submetidas.

 

Por isso, a um processo extraordinário[9] no qual o interdito que no processo formulário era condicional, era uma ação que visava a condenação do réu a exibir, a restituir ou fazer algo. Não se baseava mais no imperium do magistrado, mas, na lei de modo que, nas hipóteses nesta previstas tinha o juiz, uma vez requerida sua concessão, o dever de concedê-la por sentença.

 

De fato, o procedimento monitório tem certa similitude com os interdicta.

 

Os doutrinadores autorizados acreditam que mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, surgido no século XIII, inspirado no procedimento canônico da summaria cognitio que tinha como objetivo a abreviação da duração dos processos, foi a base do atual processo monitório europeu.

 

Que surgiu para superar complexo, longo e dispendioso solemnis ordo iudiciarus, quando se instituíram vários processos sumários e dentro destes, a prática medieval, o mandatum de solvendo que era expedido pelo juiz sem audiência do devedor e sua eficácia era condicionada à eventual oposição deste.

 

No direito italiano, originário do direito medieval, o procedimento monitório também chamado de procedimento por injunção, visava obter do juiz a ordem de prestação que ensejava a execução. Nessa época, fora estabelecido que, para determinados créditos, não constantes de documentos, o devedor não seria citado. Assim, o credor recebia um ensejo à execução através de uma ordem de prestação denominada mandatum ou praeceptum de solvendo.

 

À esta ordem de prestação estava atrelada a uma cláusula justificativa, que dispunha que se o devedor propusesse exceções, este poderia opô-las dentro de um prazo determinado.  O procedimento monitório italiano foi regulamentado pela Lei 1.035, de 9 de julho de 1922, integrada pelo Decreto Real 1.036, de 24 de julho de 1922, que foi alterado pelo Decreto Real 1.531, de 7 de agosto de 1936.

 

Posteriormente, o procedimento monitório foi recepcionado pelo Código de Procedimento Civil italiano, através dos artigos 633 e seguintes, sob a rubrica “Dos procedimentos sumários.

 

No direito português, a monitória fora introduzida pelas Ordenações Manoelinas[10] e apresentava grande similaridade com o mandatum de solvendo cum clausula iustificativa do direito medieval italiano, a ação de assinação de dez dias, também denominada de ação decendiária, poderia ser ajuizada pelo credor para haver do devedor a quantia certa ou coisa determinada, conforme provasse por escritura pública ou alvará feito e assinado.

 

A ação decendiária era fulcrada em escrituras públicas, alvarás de pessoas privilegiadas e sentenças que não eram passíveis de sofrerem o procedimento executivo. Eram pessoas privilegiadas os arcebispos, bispos, cardeais, fidalgos, doutores, desembargadores, cavaleiros de ordens militares, negociantes, dentre outros. As pessoas consideradas não-privilegiadas só poderiam dispor do procedimento de assinação de dez dias caso fossem reconhecidas pelas ditas privilegiadas.

 

Também poderia ser proposta com base na escritura particular, e nesse modelo existia um limite de valor a ser tutelado. No caso de o réu ser citado e não comparecer, este era tido como contumaz e seria reconhecida e confessada a obrigação; como na ação de assinação de dez dias com base em escritura pública, ainda nesse caso caberia ao demandado opor-se através de embargos.

 

A monitória no direito alemão era originada diretamente do mandatum de solvendo cum clausula iustificativa do direito medieval italiano, e denominado de procedimento monitório puro. Era rito sem debates e célere com o fito de criar o título executivo para créditos de premissa incontestável.

 

E, quanto ao tema o eminente José Eduardo Carreira Alvim, expôs, in litteris:

“No monitório alemão, o credor não propõe uma verdadeira e própria demanda, mas pede a expedição de uma ordem de pagamento; esta é emitida sem que a contraparte(devedor) tenha a possibilidade de defender-se.”

 

Era chamado de Mahnverfahren, sendo restrito às questões que versem sobre soma em dinheiro ou entrega de determinada quantidade de coisas fungíveis, excluindo, assim a entrega de bem móvel certo.

 

Após o referido pedido, o devedor poderia se opor, quando o procedimento monitório se funda, passando a tramitar na forma ordinária, sendo então designada a audiência. Se houver resistência do devedor é expedida uma ordem de execução que poderia se tornar coisa julgada.

 

Por outro lado, o procedimento monitório documental ou urkundeenprozess reconhecido como uma das formas de injunção no ordenamento alemão, deita raízes no direito antigo italiano. Sendo exclusivo para os créditos que pudessem ser demonstrados documentalmente, também se usava a cognição incompleta, visto que se buscava o pagamento de dinheiro ou de coisa fungíveis.

 

Sendo assim, nessa forma de procedimento, a petição inicial deve vir

acompanhada de documentos que comprovem o crédito, devendo o autor expressar que deseja instaurar um processo documental.

 

Posteriormente, o réu é citado para realizar o pagamento ou defender-se, mas são consideradas somente as exceções amparadas em prova documental ou por juramento.

 

O juiz rejeita a pretensão do autor se esta se mostrar infundada, seja pela defesa do réu, seja por si própria. Caso o réu simplesmente se oponha ao pedido do autor é pronunciada contra ele a sentença sob reserva, que posterga para uma fase diversa o seu direito de demonstrar a improcedência do pedido. Se ocorrer sentença sob reserva, o processo continua dependente até o julgamento final, que ocorrerá em processo ordinário.

 

 

Nota-se que o procedimento monitório alemão carrega as mesmas características do procedimento italiano, podendo até ser instaurado inclusive, oralmente.

 

As diferenças se asseveram caso não exista a oposição do réu, visto que na monitória alemã a ordem de pagamento não adquire a eficácia de título executivo, pois o autor tem que se manifestar novamente para tornar a ordem executável. Assim, a execução passa a ter natureza provisória, assegurando, então, o oferecimento de exceção ao devedor.

 

O procedimento d’ingiunzione italiano, a ação de assinação de dez dias portuguesa e o Mahnverfahren alemão influenciaram diretamente na criação da estrutura procedimental do instituto da ação monitória no Brasil.

 

A ação monitória foi inserida no Direito brasileiro pela necessidade de se criar um procedimento que possibilitasse o acesso da parte à execução, sem que ocorressem demorados trâmites processuais quando o devedor não se opõe ao pedido do auto. (In: DE OLIVEIRA, Josué Ricardo Leite. Ação Monitória: Da origem às inovações do CPC/2015. Disponível em: https://www.pucrs.br/direito/wp-content/uploads/sites/11/2017/03/josue_oliveira_2016_2.pdf  Acesso em 22.11.2020)

 

Moacyr Amaral dos Santos inspirado na doutrina de Chiovenda qualificou esses processos sumários de indeterminados em que a sumariedade correspondia à simplificação dos atos judiciais, tais a dispensa do libelo, da contestação da lide, supressão de rigorosa sucessão dos termos processuais e, consequente concentração dos atos do processo numa só audiência em que as partes deduziam e provavam o seu direito, processos qualificados como sumários determinados ou executivos em que a sumariedade correspondia à redução do conhecimento do juiz.

 

Estes tinham lugar se fundados em escrituras públicas ou mesmo privadas a essas equivalentes que permitiam após prévia citação do devedor, facultando-se-lhe a oportunidade de produzir exceções de rápida e fácil prova, proferisse o juiz sentença condenatória e ordenasse imediata execução, ficando reservado ao devedor oferecer posteriormente outras exceções.

 

Estas foram as origens do procedimento monitório ou injuntivo, perseguidor da criação de título executivo com a máxima celeridade possível e que se expandiu, posteriormente, na Alemanha entre os séculos XIV e XVI.

 

No direito luso-brasileiro percebeu0se a influência do processo comum vigorando com algumas variações até o adento da Revolução Francesa.

 

Há quem identifique, em doutrina, o procedimento monitório com a ação decendiária ou de assinação de dez dias, originada no direito brasileiro.

 

Nas Ordenações Manoelinas introduziu-se procedimento, por meio do qual o credor poderia ajuizar para haver do devedor quantia certa ou coisa determinada que se chamou a ação de assinação de dez dias que tinha por vase escrituras públicas, alvarás particulares de pessoas privilegiadas, sentença a que não competiam procedimento executivo, termos judiciais e escritos particulares.

 

Presentes tais requisitos, o juiz assinava o prazo de dez dias para o réu pagar, mostrar quitação da dívida ou alegar e provar os embargos que tivesse a opor.

 

Não oferecidos os embargos, no prazo assinado em audiência, ou os oferecidos fossem tidos como irrelevantes, o juiz por decisão conferia ao título comprobatório da obrigação por força executivo; tidos por relevantes os embargos oferecidos, mas não provados, recebia-os o juiz e, não obstante, condenava o réu, decisão esta que, conquanto exequível, era provisória ou com reserva, tanto que o processo prosseguia para completo conhecimento da causa, sendo os embargos relevantes e devidamente comprovados eram recebidos para a discussão, prosseguindo-o o processo de conhecimento de rito ordinário.

 

As Ordenações Filipinas determinaram, no livro III, Título 25, que o réu citado para pagar ou entregar a coisa a que estava obrigado em tais hipóteses, deveria provar nos dez dias subsequentes qualquer que tiver para não cumprir o que assim pela escritura ou alvará se mostrar ser obrigado.

Todavia, passados os dez dias, não mostrando, nem provando o réu paga ou mostra quitação, ou tal razão, que o desobrigue de pagamento, seja logo condenado por sentença, que pague ao autor, tudo aquilo em que assim de mostrar ser obrigado.

 

Estava, assim, recepcionada a ação decendiária nas Ordenações do Reino lusitano que regularam a vida do Brasil- Colônia até o advento do Regulamento 737, de 25.11.1850.

 

Tal diploma legal que originalmente disciplina os processos das causas de natureza comercial, passou, mais tarde, também a ser aplicado às causas cíveis, por força do Decreto 763, de 19.09.1890, mantendo expressamente as ações especiais, a ação de assinação de dez dias (ação decendiária) dispondo em seu artigo 246 que: “consiste esta ação na assinação judicial de dez dias para o réu pagar, ou dentro deles, alegar e provar os embargos que tiver”.

 

Uma vez citado o réu teria de comparecer à audiência, na qual lhe era assinado o prazo de dez dias para pagar ou alegar e provar sua defesa por meio de embargos. Os chamados embargos monitórios.

 

Após os dez dias, os autos subiam à conclusão do julgador, que adotaria uma das seguintes opções, a saber:

1. a) proferia sentença caso o réu não tivesse pago, nem oferecidos embargos, ou se estes forem considerados irrelevantes;
2. b) condenaria o réu apenas da relevância dos embargos, se não houvesse feito prova dentro dos dez dias;
3. c) receberia os embargos para discussão se seus fundamentos fossem relevantes e devidamente provados.

 

Somente com o advento do CPC de 1939 é que definitivamente, a ação monitória deixou de ser contemplada. E, a Constituição brasileira de 1891 autorizou os Estados-membros a legislar sobre o processo continuando, assim o Regulamento 737 a viger somente naqueles que não adotaram um Código de Processo Civil particular.

 

No CPC de 1973, poderia ter contemplado todas as obrigações, independentemente de sua natureza, no âmbito do procedimento monitório. Entretanto, também não regulamentou o instituto da ação monitória no brasil. Foi em 24.12.1985 que foi publicado no Diário Oficial da União o Anteprojeto de Modificação do CPC, que continha o objetivo de implantar o mandado injuntivo. E, tal proposta visava dar maior acesso à justiça e trazer a resolução mais célere para as lides.

 

A Lei federal 9.079?1995 publicada no DOU em 17.07.1995, instituiu, então, a ação monitória no ordenamento jurídico brasileiro e Marcos Vinícius Rios Gonçalves salienta ainda que “embora possa recordar em parte a antiga ação executiva, do CPC de 1939, as diferenças são tamanhas que se pode considerar a ação monitória como sendo uma novidade, desde o início o que trouxe perplexidades.

 

No cenário das reformas do CPC à época, a Lei 9.079/95 inseriu três artigos no Código Buzaid. Sobre a inclusão do instituto da ação monitória ocorrido com a referida reforma do CPC de 1973, cabe transcrever o que Elpídio Donizetti alude: ” Na chamada reforma do Código, na qual se insere a mencionada lei, o legislador evitou alterar a estrutura do CPC, inclusive com renumeração de artigos, razão pela qual se optou por acrescentar três dispositivos com a seguinte indicação alfanumérica: 1.102a, 1.102b e 1.102c”.

 

Os artigos referentes ao procedimento monitório depois vieram ser alterados ainda que parcialmente pela Lei 11.232/2005[11], passando a ter o seguinte teor, in litteris:

 

Art. 1.102.a

A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

 

Art. 1.102.b

Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 dias.

 

Art. 1. 102.c[12]

No prazo previsto no art. 1.102.b, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

 

• 1º Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios.
• 2º Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.
• 3º Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

 

Com o tempo, as situações não previstas, foram supridas pela jurisprudência principalmente pelos enunciados de súmulas do STJ. O que tornou imperativo que tais mudanças fossem incorporadas ao texto processual brasileiro[13].

 

E, assim, com CPC de 2015[14], a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, que entrou em vigor no ano de 2016, novidades foram acrescidas, que consagraram em verdade os entendimentos já ajustados nos Tribunais.

 

Natureza Jurídica

 

Doutrinariamente, a natureza jurídica da ação monitória é um tema bastante controverso. Na tentativa, então, de elucidar o busilis, faz-se necessária a exposição do conteúdo sobre o tema, tendo como base o pensamento dos principais juristas que já discorreram sobre a temática.

 

Há três correntes doutrinárias acerca do assunto: alguns autores afirmam ser um procedimento do processo de execução, ao mesmo tempo em que outros consideram ser um quarto tipo de processo, figurando ao lado dos processos cognitivo, executivo e cautelar.

 

Há ainda uma corrente que diga tratar-se de um procedimento especial do processo de conhecimento. A primeira corrente doutrinária defende que a ação monitória possui natureza executiva, tratando-se de um entendimento minoritário na doutrina brasileira e, dentre seus adotantes, está o magistrado Edilton Meireles.

 

Ele observa que, caso não ocorram embargos, a constituição do mandado injuntivo em título executivo não é aspecto a ser considerado para definição da natureza jurídica do instituto, visto que a decisão do juiz que ordena a expedição do mandado não finaliza o processo, não sendo, portanto, considerado sentença.

 

Vicente Greco Filho, o principal defensor brasileiro dessa teoria, assevera que:

“A ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a força executiva. Assim, apesar de estar a ação colocada entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, sua compreensão, assim como a solução dos problemas práticos que apresenta, somente será possível se for tratada como se fosse processo de execução, ou seja, como uma espécie de execução por título extrajudicial”.

 

Não partilham desse entendimento os adeptos da segunda corrente de pensamento acerca da natureza jurídica da ação monitória.

 

Humberto Theodoro Júnior, importante doutrinador processualista da matéria, ensina que, no Brasil, tal concepção doutrinária teve apoio muito tempo antes da positivação do procedimento monitório.

 

Os juristas que aderem a essa tese afirmam que a ação monitória não se enquadra no processo de conhecimento, tampouco nos processos executivo e cautelar. Logo, cogitam se tratar de um novo tipo de processo que estaria ao lado dos outros três tipos reconhecidos tradicionalmente.

 

A origem desse entendimento encontra-se na obra do renomado jurista Francesco Carnelutti, que afirmava que o monitório constituiria um tertium genus, um tipo de processo intermediário entre o de cognição e o de execução, possuindo uma estrutura particular em que se o demandado não se opõe à ação, o juiz realiza uma cognição sumária, emitindo título executivo e, assim, culminando em execução forçada.

 

Já a corrente dominante em doutrina afirma ser a ação monitória um procedimento especial pertencente ao processo de conhecimento.  Nesse sentido, Piero Calamandrei ensina que

[…] a natureza do procedimento monitório, que tem a finalidade de “prover um título executivo rápido e pouco dispendioso”, fica por si mesma claramente definida; o mesmo não serve para fazer valer contra o devedor um título executivo já existente, mas serve para criar de modo rápido e econômico, contra o devedor, um título executivo que ainda não existe. Por conseguinte, é um procedimento de cognição, não de execução.

 

Defendem essa tese os juristas Nelson Nery Junior e Rosa Ney, para os quais “a ação monitória é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais célere do que na ação condenatória convencional”.

 

Assim, compreende-se que o procedimento monitório é de natureza cognitiva, visto que se destina a proporcionar o mesmo resultado que seria alcançado pelo procedimento comum, a obtenção de título executivo.

 

Resta, assim, estabelecido pela doutrina majoritária[15] que a natureza jurídica da ação monitória se trata de um procedimento especial do módulo processual de conhecimento.

 

Inovações da ação monitória trazidas no CPC/2015 que tiveram origem em 2009, por iniciativa do então Presidente do Senado brasileiro, José Sarney, o Ministro do STJ Luiz Fux, presidira uma Comissão de Juristas convocada para redigir um Novo Código de Processo Civil. Já no ano seguinte foi apresentado o respectivo Anteprojeto que fora submetido ao crivo da Comissão de Constituição e Justiça do Senado brasileiro.

 

Nessa ocasião Bruno Freire e Silva comentava que não concordava com a exclusão da ação monitória. E, a opção de manutenção da monitória poderia ser realizada e fortalecida, outrossim, com a redução de rol de títulos executivos, cuja quantidade em comparação com outros países, tal como a Itália é extremamente extensa.

 

A partir desse comentário do doutrinador, conclui-se que a ação monitória não havia sido recepcionada no Anteprojeto do CPC, e que nos faz crer em sua possível supressão.  Apesar de ser um instituto quase que excluído do CPC, a ação monitória está atualmente disciplinada nos artigos 700 ao 702. E, estendeu-se sua regulamentação e ampliou os limites de cabimento da ação para o aperfeiçoamento dos instrumentos de jurisdição contenciosa vinculados ao adimplemento de obrigações.

 

O rol de cabimento para a propositura da monitória fora ampliado significativamente, se comparado com o CPC de 1973, que previa o ajuizamento apenas para credor de quantia em dinheiro, entrega de coisa fungível ou bem móvel. Assim, é possível também contemplar o adimplemento de obrigações de fazer ou não fazer.

 

Vale a pena apontar a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, que comentou in litteris:

“Segundo disposição do artigo 700 do Novo CPC, a admissibilidade da demanda monitória está condicionada à existência de uma prova escrita sem eficácia de título executivo e limitada às obrigações de pagamento em soma de dinheiro, entrega de coisa (fungível ou infungível) ou de bem (móvel ou imóvel) e adimplemento de obrigação de fazer ou não fazer.”

 

Verifica-se, no entanto, que não aumentou a possibilidade de cognição da prova no juízo instrutório, mas inovou am ampliar sua instrução. Pois também poderá ser a prova oral documental, não só produzida antecipadamente na forma do artigo 381 do CPC, assim como em Ata Notarial.

 

Inovação relevante, ainda, é a “prova oral documentada”, prevista no parágrafo único do artigo 700 do CPC, segundo o qual poderá ser obtida por intermédio da nova “ação probatória autônoma”[16] (artigo 381 e seguintes CPC), que nada mais é que uma ação para produção de provas que prescinde de urgência, desprovida de caráter cautelar, portanto.

 

Neste sentido, cumpre esclarecer que, segundo Carlos Alberto Carmona apud Ravagnani, a witness statement é um documento que contém a narração de fatos relativos a uma ou mais questões debatidas em determinadas disputas. Seu propósito específico é o de produzir prova sobre os fatos descritos.

 

Carmona apud Ravagnani ainda aponta que “os advogados norte-americanos são bastante enfáticos ao recomendar que o depoimento documentado – cuja minuta eles mesmos encarregam de preparar- seja abrangente e limite-se a narrar fatos, evitando opiniões.

 

É comum que o advogado da parte interessada entreviste exaustivamente o depoente, produzindo uma minuta de declaração que a testemunha é convidada a ler e conferir para ter certeza que tudo o que ali consta reflete exatamente o relato dos fatos. Estando o depoente satisfeito com a minuta, deverá assinar o documento e atestar, ao seu final, que as afirmações ali constantes são verdadeiras e exatas (falsas afirmações podem gerar demandas com base em “contempt of court’).”

 

Caso sejam obedecidos e observados integralmente os princípios do contraditório e do devido processo legal e caso sejam verificados os elementos constantes do artigo 700 do CPC, não nos parece ser despropositado o ajuizamento de ação monitória lastreada em depoimento pessoal e relator testemunhal escrito, colhido extrajudicialmente, tal qual a witness statement. (In: RAVAGNANI, Giovani dos Santos. Análise Comparada Entre a ação monitória no Código de Processo Civil de 1973 e no Novo Código de Processo Civil. Disponível em: https://www.mondaq.com/brazil/civil-law/440472/anlise-comparada-entre-a-ao-monitria-no-cdigo-de-processo-civil-de-1973-e-no-novo-cdigo-de-processo-civil  Acesso em 22.11.2020.).

 

O CPC de 1973 em sua versão original não tratou do procedimento monitório, nem contemplou especificamente de ações cominatórias, embora não tenham estas últimas desaparecido completamente de nossa legislação processual, tendo o credor de se valer do processo de conhecimento para primeiramente, constituir um título executivo judicial e, em seguida, passar à fase de execução.

 

Com o advento das Leis 10.358/2001, a 10.444/2002 e 11.232/2005 foram introduzidas grandes alterações ao processo de execução, tais como o da competência para execução de título judicial; a revogação do artigo 584, 588 e 604 do CPC, deslocando o elenco de títulos judiciais para o artigo 475-N e a execução provisória para o artigo 475-O, o de execução para entrega de coisa, fundada em título extrajudicial (arts. 621, 624 e 627), a execução de obrigação de fazer ou não fazer (art. 644) a penhora (art. 659).

 

O cumprimento da sentença passou então a ser simples ato do processo em que haja uma obrigação, não sendo mais necessário um novo processo, uma nova relação processual de execução.

 

O processo doravante sincrético, não se encerra apenas com a sentença condenatória. Esta exaure apenas a primeira fase (a de conhecimento), a segunda fase é simples ato do processo já em curso, o cumprimento do julgado, na mesma relação processual.

 

E, atendendo  aos interesses da sociedade e aos reclamos de tutelar prontamente o direito subjetivo do credor desprovido de título executivo, sem a necessidade de submissão de sua pretensão ao prévio processo de conhecimento veio à luz o procedimento monitório com o advento da Lei 9.079/1995, colocando-a dentro do CPC, sob a rubrica de “Da ação monitória”.

 

Já o CPC de 2015 inseriu o referido procedimento no Livro I (Do Processo de Conhecimento e do cumprimento de sentença) Título III (Dos Procedimentos Especiais, Capítulo IX (artigos 700 a 702).

 

No procedimento monitório puro permite-se que a ordem judicial de pagamento seja expedida, sem audiência do devedor (réu) e sem a existência de prova escrita do débito, enquanto que no procedimento monitório documental se pressupõe que os fatos constitutivos do crédito estejam provados mediante documento.

 

No primeiro, a ordem de pagamento perde toda eficácia pela simples oposição não motivado do réu(devedor). A apresentação de embargos monitórios já é suficiente para paralisar em definitivo o procedimento monitório. Não havendo embargos, a ordem de pagamento se converte naturalmente em mandado executivo.

 

Já, no segundo, a oposição pelo réu(devedor) tem que ser motivada e, embora não faça cair o mandado de pagamento tem o efeito de abrir um juízo contraditório de cognição exauriente.

 

A legislação da Alemanha, da Áustria e da Suíça conhecem as duas espécies de procedimento monitório: o puro e o documental, destinando-se o pedido de condenação tendente ao adimplemento de obrigações de dar que tenham por objeto a prestação de dinheiro ou entrega de coisa fungível[17].

Não existe consenso em doutrina quanto à distinção entre bem e coisa. Desta forma, coisa é gênero enquanto que bem é espécie. Coisa é tudo que existe com exceção do homem. Os bens são coisas úteis, suscetíveis de apropriação e que possuem valor econômico. Aliás, nesse sentido, os conceitos de bens e coisas, enquanto objeto do direito, sempre dividiram a doutrina clássica pátria.

 

Caio Mário da Silva Pereira, por exemplo, afirmava que: “Bem é tudo que nos agrada” e diferenciava: “Os bens, especificamente considerados, distinguem-se das coisas, em razão da materialidade destas: as coisas são materiais e concretas, enquanto que se reserva para designar imateriais ou abstratos o nome bens em sentido estrito”. Para esse doutrinador, os bens seriam gênero e as coisas espécies.

 

Para Silvio Rodrigues, coisa seria gênero, e bem seria espécie. Para ele, “coisa é tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem”. Os “bens são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico”. A última diferenciação foi adotada pelo Código Civil de 2002.

 

O procedimento monitório puto (Mahnverfahren) independe de prova documental da obrigação. Através de simples petição escrita ou oral do credor, o juiz, sem ouvir o réu(devedor), decreta contra esta uma ordem para o pagamento com a advertência de que poderá apresentar impugnação escrita ou oral ao pedido.

 

Não é necessário que a impugnação venha fundamentada, basta impugnar a ordem para que esta perca toda e qualquer eficácia. Não sendo a ordem impugnada, o mandado adquire eficácia de título executivo, salvo se o devedor (réu) provar que não a ofereceu devido a acontecimento imprevista ou inevitável. Neste caso, admite-se a defesa da restitutio in integrum.

 

Caso não seja admitida a defesa, o mandado de pagamento adquire força de título executivo. Havendo a impugnação a ordem de pagamento perde toda eficácia e o credor, para fazer valer o seu direito terá de formular novamente sua pretensão, respeitadas as formas ordinárias, salvo se o pedido primitivo não o tenha cumulado.

 

Se cumulou, a oposição do réu (devedor) transforma o provimento em simples citação, faz cessar o valor do decreto, dá lugar a um processo ordinário, ocupando o devedor a posição do réu.

 

O procedimento monitório documental exige a apresentação de prova escrita a apresentação de prova escrita, que é seu fundamento, visando a rápida formação do título executivo, com a inversão do contraditório.

 

Conforme aduziu Calamandrei, a ordem de pagamento é emanada inaudita altera pars, deixando ao réu (devedor) a iniciativa de instaurar o contraditório. O processo se caracteriza pela inversão do contraditório, pois é do réu a iniciativa.

 

Enquanto que no processo de conhecimento parte-se da dúvida e incerteza dos fatos alegados pelo autor, embora se presumem verdadeiras alegações ante o silêncio do réu.

 

O contrário, acontece na monitória, onde parte0se da plausibilidade do direito pretendido, a partir da verossimilhança dos fatos que o amparam, cabendo o réu, o ônus de demover o status quo do credor.

 

Carreira Alvim critica essa posição, com razão, anotando que se transfere ao réu apenas a iniciativa do contraditório, não o ônus da prova, que continua a cargo de cada uma das partes como no procedimento comum. Confere aos embargos a natureza de simples defesa, com fim de neutralizar temporariamente, a eficácia do mandado liminar impedindo a constituição do título executivo.

 

Cumpre observar que o procedimento injuntivo não há propriamente uma demanda. Nele é incompatível a instrução configurada na suposição de que o devedor não vá se opor ao crédito.

 

Diferentemente do procedimento monitório puro no qual a oposição tolhe o efeito do mandado, no documento o provimento liminar não perde seu valor com o ajuizamento dos embargos antes conserva sua importância como título executivo e a sentença, se julgados improcedentes não têm força executiva, só transmite liberação de eficácia daquele provimento.

 

Os embargos do devedor não convertem o procedimento monitório para o comum; são verdadeira ação, instaurando um processo novo, posicionando o embargante como autor, visando a desconstituição do título, por ser nulo ou inexistir o direito afirmado na injunção.

 

O procedimento monitório documental na legislação germânica ununderprozess inicia-se por petição escrita devidamente acompanhada de documentos hábeis a comprovar o crédito do autor, diversos, naturalmente, do título executivo.

 

Nesse procedimento, o réu (devedor) é citado para pagar ou defender-se (pelos embargos). Se a contestação não é baseada em documentos, mas em outros meios como o testemunhal ou pericial, a condenação por sentença condenatória com reserva, o que não impede que o réu (devedor) renove as suas exceções e prova-las por provas admitidas em direito.

 

A sentença condenatória sob reserva é título executivo provisório que pode ser utilizado pelo credor, mas se vier ser depois reformada ou anulada, dispõe que o réu de ação de indenizatória pelos danos sofridos em face de execução indevida.

 

De acordo com as legislações processuais contemporâneas, existem duas espécies de procedimentos monitórios: o puro, cuja deflagração depende apenas da afirmação de crédito feita pelo autor; basta a palavra do autor afirmando-se credor; e o procedimento monitório documental, cuja deflagração, o seu início, depende não apenas da afirmação de o credor ser titular daquela relação de crédito, mas da apresentação de algum documento que reforce essa afirmação de crédito.

 

Procedimento monitório brasileiro

 

Trata-se de uma das mais importantes formas de procedimento diferenciado cujo objetivo é dar maior efetividade do processo. Não se trata de instituto inédito, tendo mesmo surgido no Direito romano canônico, passando para o direito luso-brasileiro, no Regimento 737 que vigeu até o advento do CPC de 1939 que suprimiu o instituto, como também o CPC de 1973 em seu cariz originário.

 

Quase em todas as legislações do Direito romano-germânico o procedimento monitório fora acolhido, mas no Brasil, por entender que o rol de título executivos judiciais e extrajudiciais é bastante amplo, havendo quem o achasse desnecessário.

 

Sua reintrodução ocorreu pela Lei 9.079/1985 apresentava o procedimento monitório e, posterior, José Rogério Tucci o recomendava em sua doutrina.

 

A legislação brasileira o adotou com o fito de proporcionar ao jurisdicionado, a formação de um título executivo no prazo mais célere que possível. Visa abreviar de forma inteligente e hábil o caminho para a formação do título executivo, contornando o moroso procedimento ordinário.

 

O procedimento monitório é indicado para litígios relativamente simples, supondo de antemão que o credor (autor) tenha a inexistência do réu (devedor).

 

A maior relevância do procedimento monitório é simplesmente a de assegurar o exercício do direito à adequada tutela jurisdicional, ou na lição de Marinoni, é viabilizar o acesso à via executiva sem as delongas tradicionais do procedimento ordinário.

 

Os direitos podem ser demonstrados através de prova escrita merecedora de fé pelo juiz, com alto grau de probabilidade. A favor do crédito e do credor está a verossimilhança do crédito fornecida pela prova pré-constituída embora não enriquecida pela certeza.

 

O caminho do procedimento monitório, que consiste, essencialmente, em um mecanismo sumário, capaz de munir o credor de título executivo através da inversão do contraditório.

 

O procedimento monitório muito se aproxima do procedimento dos Juizados Especiais. Com o procedimento monitório, a prova escrita é necessária para o manejo suficiente para a formação de um juízo de vidência, que não exija, do juiz, atividade complexa.

 

O documento pode ser desprovido de certeza absoluta, mas inspira fé quanto sua autenticidade e eficácia probatória. Para se chegar à sua liquidez, usa-se a operação aritmética simples.

 

Com a devida vênia em face de opiniões contrárias à monitória não é obrigatória as veio fornecer a quem busca tutela jurisdicional rápida e eficaz, não se podendo obrigar aqueles que abrem mão desse favorecimento, permitindo-se a escolha entre o procedimento monitório e o procedimento comum do processo de conhecimento.

 

Segundo o artigo 700 do CPC percebeu-se que o legislador pátrio ampliou sobejamente a incidência da monitória podendo ser proposta por aquele que afirmar com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter o direito de exigir do devedor capaz: a) pagamento em dinheiro; b) entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; c) o adimplemento de obrigação de fazer ou não fazer. Incluiu-se a coisa infungível e o bem imóvel e, a obrigação de fazer e não fazer.

 

A prova escrita poderá ser prova oral documentada produzida antecipadamente nos termos do artigo 381 CPC. O requisito da petição inicial previstos no artigo 700, §2º do CPC devendo o autor explicitar a importância devida, instruindo-a com a memória de cálculo onde deve constar o valor atual da coisa reclamada; o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

 

O valor da causa da ação monitória deverá corresponder a importância devida. O desatendimento de tais regras do artigo 700, §2º CPC, além das hipóteses do artigo 330 ensejará o indeferimento da peça exordial.

 

Procedimento

 

Trata-se de procedimento especial, de forma que a lide obtenha célere e simples a tutela jurisdicional. Em caso de dúvida quanto à idoneidade de prova documental, o juiz deve intimar o autor para emendar a petição inicial, adaptando-a, se for o caso, ao procedimento comum.

 

Na ação monitória admite-se a citação por quaisquer meios permitidos, inclusive dos meios fictos, conforme o art. 700, §7º do CPC e a Súmula 292 do STJ. Assim, caberá igualmente a citação editalícia em ação monitória.

 

O artigo 701 CPC oferece mais um exemplo de tutela de evidência (no art. 311 CPC) em nosso ordenamento jurídico. O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo.

 

Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não realizado o pagamento e não apresentados os embargos.

Assim, diante da inércia do réu da demanda monitória, um dos efeitos de sua revelia, passível de ser decretada, será a conversão (art. 313 e seguintes do CPC/2015), observando-se o rito específico para a obrigação subjacente.

 

Ocorrida a conversão referida será cabível ação rescisória da decisão prevista do caput do artigo 701 do CPC/2015. A conversão também será verificada no caso de rejeição dos embargos do réu, conforme o artigo 702, §8º do CPC.

 

Na hipótese de a Fazenda Pública figurar como ré da demanda monitória, a conversão não ocorrerá de imediato, posto indispensável a remessa necessária, prevista no art. 476 do CPC/2015.

 

Ação monitória contra a Fazenda Pública é prevista pelo art. 700, §6º do CPC/2015, positivou o precedente ínsito no enunciado da súmula 339 do STJ.

 

Na hipótese de a Fazenda Pública figurar como réu da demanda monitória, a conversão não ocorrerá de imediato, posto indispensável a remessa necessária prevista no artigo 496 do CPC/2015.

 

Parcelamento ou Moratória

 

Este instrumento de defesa do executado tinha previsão no artigo 745-A do CPC/1973, o artigo 916 do CPC/2015 reproduziu boa parte das regras.

 

Três modificações merecem destaques, a saber: o parcelamento não poderá usado na fase de cumprimento de sentença, mas, somente nos processos autônomos da art. 916, §7º do CPC/2015.

 

Há a necessidade de intimação do credor para que se manifeste sobre o parcelamento requerido. Antes não havia previsão expressa nesse sentido.

 

Não fixou prazo para a manifestação do credor sobre parcelamento, deve-se seguir as normas supletivas de prazos previstas no artigo 218 CPC.

 

Em caso de inércia do credor (autor) o juiz deve interpretar a concordância no requerimento. Note-se que a manifestação do credor cingir-se-á aos pressupostos ensejadores do parcelamento. Poderá alegar, por exemplo, que o executado é devedor contumaz.

A lei fixa o prazo para que o juiz decida sobre o parcelamento seja de cinco dias e, enquanto não apreciado, o executado terá de depositar as parcelas vincendas, facultando ao exequente o levantamento dos depósitos realizados.

 

Defesa na Ação Monitória

 

O artigo 1.102-C CPC/1973 preconizava o que atualmente consta no artigo 702 do CPC/2015 prevendo que o réu devedor oferecer embargos. Quanto à natureza jurídica dos embargos monitórios há doutrinadores que apontam que é ação autônoma incidente no procedimento monitório, bem semelhantes aos embargos à execução.

 

Tal entendimento não deve prosperar pois, não é possível desconstituir algo que sequer tem eficácia executiva, diferentemente, do que ocorre com os embargos à execução.

 

Já a dominante doutrina aponta que se trata de defesa típica, sendo mera resposta do réu, porque sendo de conhecimento, a defesa não precisa inserir sob forma de ação autônoma.

 

Os embargos devem ser exteriorizados em ação própria e, devem ser oferecidos nos próprios autos monitórios, não havendo recolhimento de custas e o prazo para oferecimento é o mesmo do procedimento comum, sendo possível o oferecimento de reconvenção.

 

A critério do julgador, se julgados procedentes, ainda que parcialmente, constitui-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.

 

O STJ entende que os referidos embargos são uma resposta do réu de natureza idêntica à contestação, sem que dê origem a novo processo. Vide ainda o enunciado da súmula 292 STJ.

 

Admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção a reconvenção. O oferecimento de reconvenção sem qualquer referência à conversão em procedimento comum. Desta forma, tal norma acarretará o overriding deste precedente.

 

O overriding é a adequação de um precedente judicial a uma nova realidade jurídica, a qual pode ter sido modificada pela superveniência de regra ou princípio legal.

 

Independe de prévia segurança do juízo a oposição de embargos monitórios conforme o prazo previsto no artigo 701 do CPC. Ressalte-se que os embargos podem se fundar em matéria de alegação como defesa no procedimento comum e, se submeterá à cognição plena.

 

O ato judicial que acolher ou rejeitar os embargos monitórios é sentença atacável por apelação. Quando alegado que o autor pleiteia quantia superior à devida, suprir-lhe-á declarar o valor devido, apresentando memória de cálculo. Caso contrário, os embargos serão rejeitados.

 

A oposição embargos suspende a eficácia da decisão do caput do art. 701 do CPC até o julgamento de primeiro grau. O autor será intimado a responder aos embargos opostos em quinze dias, devendo os embargos abordar os fatos novos (impeditivos, extintivos ou modificativos) ventilados pelo réu.

 

Rejeitados os embargos constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o cumprimento de sentença. O juiz pode condenar o autor por litigância de má-fé por proposta indevida bem como ao réu no caso de oposição de embargos o que pode gerar o pagamento de multa de até dez por cento do valor da causa.

 

Não se admite ação monitória contra incapaz no procedimento comum, mesmo diante de revelia, o juiz pode proferir sentença favorável ao revel, o que não acontece com o procedimento monitório, em que na falta de oposição dos embargos constituir-se-á o título executivo.

Dispõe o artigo 345, inciso II do CPC que a revelia não produz o efeito mencionado no art. 344, II do CPC, se o litígio versar sobre direitos indisponíveis e o artigo 392 do CPC preceitua não valer como confissão, a admissão em juízo de fatos relativos aos direitos indisponíveis.

 

Calmon de Passos lecionou que há direitos indisponíveis, de modo absoluto e, outros que são indisponíveis relativamente. Para os primeiros, a indisponibilidade recai sobre o próprio bem, por se vincular de tal modo ao sujeito que dele é indissociável.

 

Para os segundos, é relativa a indisponibilidade porque derivada dos limites fixados em lei ou, quando admitida, por convenção dos interessados.

 

Nessa categoria é que se enquadram os efeitos estabelecidos nos artigos 345, II e art. 342 CPC. Como os incapazes não têm capacidade de exercício dos direitos de que são titulares, serão assistidos ou representados para a prática de atos civis (art. 3,4 e 1.690 Código Civil Brasileiro).

 

Nisso ainda esclareceu Calmon de Passos que não se vislumbra qualquer indisponibilidade de direito pois, perdura a faculdade de disposição exercitável por aquele a quem cumpra a representação e a assistência do incapaz.

 

Daí, não recair em indisponibilidade absoluta o direito de propriedade do incapaz podendo ser alienada, sujeitando-se ao controle jurisdicional no que prevê o artigo 1.691 CC.

 

 

 

Modelos de Petições

 

1. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Tendo em vista as infrutíferas tentativas de constrição de bens do devedor e dos sócios, bem como a dificuldade de localizar bens suficientes para garantia da execução, requer o reclamante, a suspensão do feito pelo prazo de 1 ano conforme dispõe o art. 921, III e parágrafo 1º do NCPC.

Termos em que

Pede deferimento

 

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. PROTESTO E NEGATIVAÇÃO

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios.

 

Sendo assim, com fulcro no art. 782, §3º do NCPC, requer a expedição de ofício aos órgãos de proteção ao crédito (SCPC e SERASA) a fim de inserir o nome da reclamada e seus sócios nos cadastros de negativados.

 

Por conseguinte, uma vez que a CLT autoriza o protesto de decisão judicial nos termos do art. 883-A, requer expedição de certidão com teor da decisão para que esta seja levada a protesto.

 

Termos em que

Pede deferimento

 

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

 

 

1. HIPOTECA JUDICIÁRIA

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Transitada em julgada a sentença que condenou a reclamada no pagamento de (inserir as verbas que foram deferidas) e considerando o risco de não conseguir a constrição de bens suficientes para garantia da execução, requer o reclamante o deferimento da hipoteca judiciária prevista no art. 495, do NCPC aplicável ao processo do trabalho com fulcro no art. 769 da CLT.

 

É de conhecimento do obreiro que a reclamada possui um bem imóvel, registrado no cartório de imóveis da (inserir o cartório) sob a matrícula (inserir a matrícula).

 

Com o objetivo de garantia do crédito do obreiro, requer seja deferida a hipoteca judicial expedido ofício ao referido cartório para inscrição da hipoteca na matrícula do imóvel.

 

 

Termos em que

Pede deferimento

 

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

1. PEDIDO DE BACENJUD

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Após a homologação dos cálculos de liquidação de sentença, foi deferido prazo para que a reclamada realizasse o pagamento de R$  de forma espontânea, contudo, quedou-se inerte.

 

O reclamante tem conhecimento de que entre os dias 01 e 05 de cada mês, a reclamada passa a receber dos seus credores, bem como faz o levantamento de valores para pagamento da folha de salários dos seus empregados.

 

A conta que é utilizada para tanto, é do Banco, Agência, N. em nome da reclamada com CNPJ.

 

Sem prejuízo da ordem para levantamento de todas as contas em nome da reclamada, requer seja realizada penhora online via BACENJUD em todas as contas cadastradas com o CNPJ da reclamada, principalmente na conta indicada acima.

 

Requer ainda, seja realizado o bloqueio online em contas digitais nas empresas NUBANK (inserir cnpj) e BANCO INTER (inserir CNPJ). (aqui você pode inserir outros bancos digitais).

 

Termos em que

Pede deferimento

 

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

 

 

1. MODELO DE PEDIDO DE INFOJUD

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

O reclamante tem conhecimento de que a reclamada e seus sócios possuem ativos financeiros adquiridos nos últimos anos, como imóveis, veículos e investimentos diversos.

 

Assim sendo, a fim de identificar esses bens, requer seja realizada pesquisa via INFOJUD levantando informações das declarações de Imposto de Renda pessoa Jurídica e Física dos sócios.

 

(pode utilizar esse pedido para levantar endereço dos sócios e pedir penhora livre de bens na casa deles).

 

Termos em que

Pede deferimento

 

Local e Data

Advogado e OAB

 

 

 

 

1. PEDIDO DE PESQUISA INFOSEG

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios.

 

Destarte, o sistema processual comum, prevê no seu art. 139, IV que:

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, incumbindo-lhe:

[…]

IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Nos dizeres de Elpídio Donizetti (Curso Didático de Direito Processual Civil, 2017, pg. 328) “o dispositivo representa uma ampliação dos poderes do juiz para se permitir a concessão de medidas destinadas a assegurar a efetivação da tutela pretendida (preventiva ou repressiva), assim como das decisões judiciais”.

Muito embora a previsão no processo comum, é perfeitamente cabível nesta seara, o quanto disposto no art. 139, IV do NCPC por força do art. 15 do mesmo diploma processual, Artigos 769 e 889 da CLT e IN 39 do C. TST no seu art. 3º que dispõe:

“Art. 3º. Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face da omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulamos seguintes temas:

III – art. 139, exceto a parte final do inciso V (poderes, deveres e responsabilidades do juiz);”

Necessário esse introito a fim de que possa o juiz, nesta senda, realizar pesquisas de bens diversos como o caso de Embarcações, aeronaves e até porte de armas que poderão ser objeto futuro de penhora.

Portanto, requer seja realizada pesquisa INFOJUD a fim de verificar a posse, embarcações, aeronaves e de armas do executado, bem como endereço de registro e penhora do bem.

 

Termos em que

Pede deferimento

 

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

1. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO A JUCESP

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios.

 

Sendo assim, requer seja expedido ofício à Junta Comercial do Estado de XX, para que seja verificado se os sócios da reclamada, possuem sociedade com outras empresas para posterior pedido de desconsideração inversa da pessoa jurídica.

 

Termos em que

 

Pede deferimento

 

Local e Data

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

 

1. PEDIDO DE BUSCA DE IMÓVEIS ARISP

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

Sendo assim, requer seja realizada pesquisa via ARISP a fim de encontrar bens de titularidade da reclamada e de seus sócios, atuais e pretéritos.

 

Requer ainda, seja realizada busca de bens em nome dos  cônjuges dos sócios  cujos nomes e CPF seguem abaixo:

 

Cônjuge do Sócio 1 – Nome, CPF

Cônjuge do Sócio 2 – Nome, CPF

 

Tal medida vem sendo aceita pelos tribunais, uma vez que os bens adquiridos na constância do casamento, presumem-se ser fruto da atividade econômica exercida pelos sócios com aproveitamento da mão de obra dos empregados.

 

Nesse sentido:

 

EXECUÇÃO FRUSTRADA. PENHORA DE BENS DO CÔNJUGE. Considerando-se o proveito da força de trabalho do exequente à entidade familiar, é possível a penhora de bens do cônjuge da executada. (TRT-4 – AP: 00219203320155040401, Data de Julgamento: 11/11/2019, Seção Especializada em Execução)

 

Efetivada a busca e encontrado bens, requer seja realizada penhora para garantia da execução.

 

Termos em que

 

Pede deferimento

 

Local e Data

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

 

1. PEDIDO DE PENHORA VIA RENAJUD

 

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Tendo em vista a inércia da reclamada no pagamento espontâneo do crédito do reclamante, requer seja realizada penhora online via RENAJUD de veículos em nome da pessoa jurídica e dos sócios.

 

Termos em que

Pede deferimento

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

1.  PEDIDO DE AUTO DE CONSTATAÇÃO

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

Ocorre Excelência que a reclamada encontra-se em atividade no endereço (informar o endereço), sendo necessária a constatação da localização dos valores recebidos pela (inserir a atividade empresarial, por exemplo, venda de produtos ou serviços).

 

Requer, portanto, seja expedido mandado de constatação com nomeação de oficial de justiça para que diligencie até o local indicado e verifique as atividades empresariais da reclamada bem como a destinação dos valores recebidos de eventuais clientes e credores.

 

Termos em que

Pede deferimento

 

Local e Data

Advogado e OAB

 

 

1. PEDIDO DE PENHORA DE FATURAMENTO DA EMPRESA OU GRUPO ECONÔMICO

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

Por sua vez, a reclamada continua em atividade, operando no endereço (inserir o endereço) possuindo maquinário, empregados e sede, logo, encontra-se faturando.

 

Portanto, com fulcro no art. 866 do NCPC, requer seja realizada a penhora de 20% sobre o faturamento mensal da reclamada com a nomeação de administrador-depositário que deverá prestar contas mensalmente das quantias recebidas pela pessoa jurídica e encaminhar os balancetes mensais.

 

Termos em que

 

Pede deferimento

 

Local e data

 

Advogado e OAB

 

 

 

1. PENHORA DE CRÉDITO EM OUTROS PROCESSOS

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

Em consulta realizada no site do Tribunal de Justiça do Estado, verificou-se que a reclamada é exequente em execução de título extrajudicial sob n. (número do processo) (pode mencionar qualquer outro tipo de ação que ela é credora) cujo valor do crédito é de R$ , e encontra-se na fase de constrição de bens.

 

Sendo assim, requer seja realizada penhora no rosto dos autos de n., a fim de garantir a execução nesta ação.

 

Termos em que

Pede deferimento

 

Local e Data

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

1. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA CNH DO DEVEDOR

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE ___________

 

 

 

Processo n. __________________________________

 

 

 

EXEQUENTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra EXECUTADO, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência se manifestar para prosseguimento da execução nos termos que seguem.

Em fase de liquidação de sentença, fora reconhecido o débito da reclamada no valor de R$ 1.786,30 (um mil setecentos e oitenta e seis reais e trinta centavos), o qual não foi pago espontaneamente pelo devedor.

Prosseguiu o juízo com a desconsideração da pessoa jurídica, e agrupamento destes autos ao processo de n. ________________________ em que todos os atos de constrição restaram infrutíferos frente a pessoa jurídica e na pessoa dos sócios.

Salienta-se que o reclamante, desde 2014 vem tentando receber o seu crédito, porém sem sucesso diante do esvaziamento de bens da parte da reclamada e seus sócios com o claro intuito de não responder pelas dívidas trabalhistas neste e nos demais processos em andamento.

De outro modo, a ausência de efetividade na execução, além de demonstrar que o empregador pode sonegar os direitos dos empregados sem qualquer consequência patrimonial, fere de morte a dignidade do trabalhador que prestou serviços, disponibilizou sua mão-de-obra, e não foi remunerado por isso, sendo privado do seu sustento e de sua família.

Destarte, o sistema processual comum, prevê no seu art. 139, IV que:

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, incumbindo-lhe:

[…]

IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Nos dizeres de Elpídio Donizetti (Curso Didático de Direito Processual Civil, 2017, pg. 328) “o dispositivo representa uma ampliação dos poderes do juiz para se permitir a concessão de medidas destinadas a assegurar a efetivação da tutela pretendida (preventiva ou repressiva), assim como das decisões judiciais”.

Muito embora a previsão no processo comum, é perfeitamente cabível nesta seara, o quanto disposto no art. 139, IV do NCPC por força do art. 15 do mesmo diploma processual, Artigos 769 e 889 da CLT e IN 39 do C. TST no seu art. 3º que dispõe:

“Art. 3º. Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face da omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulamos seguintes temas:

III – art. 139, exceto a parte final do inciso V (poderes, deveres e responsabilidades do juiz);”

Necessário esse introito a fim de que possa o juiz, nesta senda, aplicar medidas coercitivas mais eficientes contra as reclamadas como a suspensão dos efeitos da CNH (Carteira Nacional de Habilitação) como vem sendo o entendimento de alguns magistrados nesta seara.

Vejamos.

Nos autos do Mandado de Segurança de n. 0010837-98.2017.5.18.000 do TRT da 18ª Região, o relator consignou que:

Para além, tais medidas buscam dar efetividade ao provimento jurisdicional, resultado útil ao processo. Não há de se falar em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana pela determinação das medidas restritivas. Quem tem o direito violado é o credor, cujo título foi declarado judicialmente.

Nem há que se falar em violação ao princípio da menor onerosidade do devedor, da proporcionalidade e razoabilidade. No caso, diversos atos expropriatórios foram tentados, sem êxito.

Deste modo, o princípio da execução menos gravosa não se sobrepõe aos demais princípios que regem a execução forçada, tais como o da efetividade, da razoável duração do processo e regra de que a execução se processa no interesse do credor.

Não se pode tachar de desproporcional o ato do juízo da execução, que busca dar efetividade à tutela jurisdicional, diante das inúmeras e inexitosas tentativas de satisfação do crédito.

No processo comum, tal medida tem sido adotada constantemente e perfeitamente cabível à luz dos preceitos constitucionais, sobretudo o direito de ir e vir que em nada é afetado ou tolhido do executado, pois se assim o fosse, todos que não possuem habilitação para dirigir também seriam lesados do direito constitucional em comento.

Vejamos alguns julgados:

E PROCESSUAL CIVIL – HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO – ESGOTAMENTO DAS MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS – ALTO PADRÃO DE VIDA DO EXECUTADO – ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS – ART. 139, IV, CPC – SUSPENSÃO DA CNH – POSSIBILIDADE – APREENSÃO DO PASSAPORTE – VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DE LOCOMOÇÃO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 – O art. 139, IV, do CPC autoriza a adoção, pelo Magistrado, das denominadas medidas executivas atípicas, a fim de que este possa determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias ao cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Contudo, a alternativa processual deve ser precedida do esgotamento de todas as demais medidas típicas tomadas em execução. 2 – Nos autos de origem, todas as medidas executivas típicas foram adotadas, ao tempo em que o juízo a quo constatou que o executado/paciente possui alto padrão de vida, incompatível com a alegada ausência de patrimônio para arcar com o pagamento da dívida, motivo pelo qual cabível a suspensão de sua Carteira Nacional de Habilitação como forma de incentivá-lo ao cumprimento da obrigação (grifo nosso). 3 – A suspensão da CNH não ofende o direito constitucional de ir e vir previsto no art. 5º, XV, da CF, porquanto a locomoção do paciente poderá se dar livremente por outros meios. 4 – De outro lado, a apreensão do passaporte constitui ofensa ao referido direito de ir e vir, tendo em vista a absoluta necessidade do documento para ausentar-se do território nacional. 5 – Ordem parcialmente concedida. (TJ-DF 20160020486102 0051397-73.2016.8.07.0000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 19/04/2017, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/05/2017 . Pág.: 553/557.)

Há, nesse sentido, decisão do STJ validando decisão do TJ/SP em matéria de Habeas Corpus sobre o mesmo tema:

HABEAS CORPUS Nº 411.519 – SP (2017/0198003-7) RELATOR: MINISTRO MOURA RIBEIRO IMPETRANTE : ANDRE RODRIGO GIMENEZ CABRERA ADVOGADO: ANDRÉ RODRIGO GIMENEZ CABRERA – SP358875 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: LUIZ ALBERTO DE CARVALHO DECISÃO. Esta impetração foi manejada em favor de LUIZ ALBERTO DE CARVALHO (LUIZ ALBERTO) que teve bloqueada sua Carteira Nacional de Habilitação pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Presidente Bernardes/SP, nos autos da execução por quantia certa de título extrajudicial que lhe foi movida pelo Banco Bradesco S/A em razão do inadimplemento dos valores constantes em Cédula de Crédito Bancário. Interposto agravo de instrumento contra a decisão do Juízo de Primeiro Grau, houve por bem o Tribunal de Justiça de São Paulo negar provimento ao pedido em acórdão assim ementado: EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS. ART. 139, IV, DO CPC. SUSPENSÃO DA CNH. DEVEDOR QUE POSSUI PROBLEMAS DE LOCOMOÇÃO. 1. As medidas coercitivas típicas já foram tentadas sem sucesso. Assim, não restava ao credor senão tentar as medidas atípicas admitidas no art. 139, IV, do CPC. 2. O juízo determinou a suspensão da CNH do devedor, que alega ter problemas de locomoção a pé, por problemas no nervo ciático. 3. O diagnóstico não informa se o devedor pode dirigir. E, de todo modo, seus veículos foram penhorados, não se verificando maior prejuízo na suspensão da CNH. 4. As medidas coercitivas não foram previstas para prejudicar os devedores, mas para obrigá-los a empenhar-se em cumprir com suas obrigações. Enquanto somente o credor tem dever de perseguir o crédito, o devedor permanece inerte e, não raro, enquanto mantém intacto seu estilo de vida, é agraciado com a prescrição intercorrente. O dever de cooperação só é obtido quando o devedor tem algum direito atingido. 5. Recurso não provido. (e-STJ, fl. 475). Sustentando a existência de constrangimento ilegal consubstanciado, em suma, na manifesta ilegalidade de ambas as rr. Decisões proferidas e que feriram o direito de ir e vir (locomoção) do paciente, foi requerida pela defesa a concessão de medida liminar para que seja determinada a suspensão da medida coercitiva atípica que determinou o bloqueio da CNH do paciente (e-STJ, fls. 4 e 10). Este, em síntese, o relatório. DECIDO O PEDIDO LIMINAR. Os elementos acostados ao presente feito não autorizam, em juízo preliminar, o deferimento da providência de urgência requerida, porque não se vislumbra, de plano, ilegalidade na decisão impugnada. De fato, o acórdão impetrado assinalou que a execução foi ajuizada em maio de 2010, com penhora ‘on line’ pelo sistema Bacenjud de quantia muito inferior ao valor da dívida, bloqueio da transferência e penhora de veículos, sendo a medida coercitiva atípica a última tentativa do credor. Além disso, consignou que embora o paciente possua lesão crônica no nervo ciático, não há nos autos prova que possa dirigir e que, em razão da penhora dos veículos, não há maior prejuízo na suspensão da sua CNH (e-STJ, fl. 476/477). Demonstrada, assim, a utilização de fundamentação que não se apresenta, à primeira vista, inidônea para a manutenção da suspensão da carteira de habilitação do paciente. Nessas condições, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se o inteiro teor desta decisão ao Desembargador MELO COLOMBI no Tribunal de Justiça de São Paulo (Agravo de Instrumento Nº 2116063-84.2017), solicitando-lhe que preste informações acerca da eventual interposição de recurso contra o acórdão impetrado. Solicite-se, ainda, ao Juízo da Vara Única da Comarca de Presidente Bernardes/SP que informe acerca do efetivo bloqueio dos cartões de crédito do paciente. Com elas, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Publique-se. Brasília, 14 de agosto de 2017. MINISTRO MOURA RIBEIRO RELATOR. (STJ – HC: 411519 SP 2017/0198003-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Publicação: DJ 16/08/2017.)

No caso telado, os executados eram proprietários de duas Drogarias nesta comarca e mantinham um elevado padrão de vida. Possuem veículos que já se encontram constritos nos termos do documento id. ________, veículo este de elevado valor.

Contudo, não se tem notícias de que encontram-se em atividade ou se ainda mantém atividade empresarial constituída em nome de pessoa estranha a sociedade. Sabe-se que todas as medidas de estilo adotadas pelo juízo restaram infrutíferas.

Por outro lado, o valor da dívida com o reclamante tem valor diminuto e perfeitamente possível seu adimplemento para um padrão de vida de quem ostenta a propriedade de um veículo ________ como é o caso dos devedores.

É certo que os devedores, pouco se importam com o reclamante, com a dívida executada e principalmente com o judiciário, que, com certeza, dispensou valor muito acima da execução para o processamento do feito, enquanto os executados poderiam ter feito o pagamento espontaneamente.

Portanto, não há alternativa, a não ser a medida ora pleiteada que encontra amparo no art. 139, IV do NCPC aplicado ao processo do trabalho por força do art. 769 e 889 da CLT e IN 39 do C. TST.

Sendo assim, requer a expedição de ofício ao DETRAN – SP, para apreensão e proibição de renovação da CNH dos devedores – pessoas físicas sem a intimação da parte contrária para assegurar o cumprimento da decisão em caso de ser deferida.

Termos em que

Pede deferimento

Local e data

Advogado e OAB

 

 

 

 

 

 

 

1.  PEDIDO DE PESQUISA VIA SIMBA

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

Portanto, requer seja realizada pesquisa via Sistema de Informação de Movimentação Bancária (SIMBA) a fim de identificar eventuais movimentações financeiras com intuito de ocultação de patrimônio, bem como créditos da reclamada junto à Receita Federal (PER/DCOMP).

 

Termos em que

Pede deferimento

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

1. PEDIDO DE PESQUISA VIA CCS (CADASTRO DE CLIENTES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL)

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

Requer, portanto, a quebra de sigilo bancário da executada e seus sócios via CSS-BACEN a fim de identificar relacionamentos com as instituições financeiras e possível representação legal junto por meio de outra pessoa jurídica ou pessoas físicas.

 

Termos em que

 

Pede deferimento

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

 

1. PENHORA DE COTAS CONDOMINIAIS

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência requerer o quanto segue.

Determinada a penhora de bens por via do BACENJUD, esta restou infrutífera frustrando por ora a execução.

Sendo assim, requer, com base no art. 855 do NCPC a penhora de créditos condominiais da reclamada na proporção do débito ora executado.

Perfeitamente cabível a medida nos termos do art. 139, IV do NCPC e da jurisprudência sedimentada sobre o tema, vejamos:

PENHORA SOBRE RECEITA DO CONDOMÍNIO. Mostra-se razoável a determinação para que o percentual de penhora incida sobre a receita ordinária do condomínio, uma vez que a incidência sobre chamadas extras e outras receitas extraordinárias inviabilizaria seu funcionamento. (TRT-4 – AP: 00243006320095040005, Data de Julgamento: 28/03/2017, Seção Especializada Em Execução)

Nestes termos, reitera o pleito de penhora dos créditos condominiais da reclamada, sendo para tanto, determinado à administradora que retenha os valores no momento do recolhimento do condomínio.

Termos em que

Pede deferimento

Local e data

Advogado e OAB

 

 

 

1.  PEDIDO DE REMESSA DOS AUTOS AO NPP (NÚCLEO DE PESQUISA PATRIMONIAL DO TRIBUNAL REGIONAL).

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

De outro modo, a ausência de efetividade na execução, além de demonstrar que o empregador pode sonegar os direitos dos empregados sem qualquer consequência patrimonial, fere de morte a dignidade do trabalhador que prestou serviços, disponibilizou sua mão-de-obra, e não foi remunerado por isso, sendo privado do seu sustento e de sua família.

Destarte, o sistema processual comum, prevê no seu art. 139, IV que:

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, incumbindo-lhe:

[…]

IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Nos dizeres de Elpídio Donizetti (Curso Didático de Direito Processual Civil, 2017, pg. 328) “o dispositivo representa uma ampliação dos poderes do juiz para se permitir a concessão de medidas destinadas a assegurar a efetivação da tutela pretendida (preventiva ou repressiva), assim como das decisões judiciais”.

Muito embora a previsão no processo comum, é perfeitamente cabível nesta seara, o quanto disposto no art. 139, IV do NCPC por força do art. 15 do mesmo diploma processual, Artigos 769 e 889 da CLT e IN 39 do C. TST no seu art. 3º que dispõe:

“Art. 3º. Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face da omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulamos seguintes temas:

III – art. 139, exceto a parte final do inciso V (poderes, deveres e responsabilidades do juiz);”

Como já declinado na fase de conhecimento a reclamada encerrou suas atividades, dispensou todos os colaboradores e alienou o imóvel que se localizava as suas dependências.

 

Tal transação se deu para a incorporação de empreendimento imobiliário, sendo que, a venda do imóvel, pelo que se sabe na mídia local, se deu por dezenas de milhares de reais em favor da reclamada ou dos sócios.

 

Contudo, salta aos olhos o fato de nesta fase, a reclamada e os sócios atuais, não possuírem nenhum bem em seus nomes, sendo flagrante a utilização de meios fraudulentos para evitar penhoras de ativos financeiros ou bens imóveis.

 

Necessário esse intróito a fim de que possa o juiz, nesta senda, aplicar medidas de pesquisa patrimonial mais eficientes contra as reclamadas como a remessa dos autos ao Núcleo de Pesquisa Patrimonial a fim de uma pesquisa mais profunda de eventual fraude à execução da pessoa jurídica e seus sócios.

Termos em que

Pede Deferimento

Local e Data

Advogado e OAB

 

1.  PEDIDO DE PENHORA LIVRE DE BENS NAS DEPENDÊNCIAS DA RECLAMADA OU DOS SÓCIOS

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE __________________

 

 

 

 

RECLAMANTE, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move contra RECLAMADA, por meio de seu advogado e procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Excelência informar e requerer o quanto segue.

 

Intimada para pagamento, a reclamada quedou-se inerte até o momento bem como se mostraram infrutíferas as tentativas de constrição de bens contra a pessoa jurídica e seus sócios (RENAJUD e BACENJUD).

 

Entretanto a lei prevê a possibilidade de penhora livre de bens dos devedores conforme o art. 883 da CLT e artigos 831 e 845 do NCPC, de maneira que a penhora nas dependências da reclamada ou da residência dos sócios, possa servir para localizar bens móveis de elevado valor, como máquinas, instrumentos utilizados para atividade empresarial, veículos em nome de terceiros, bem como bens pessoais, como os que guarnecem o imóvel dos sócios.

 

Sendo assim, requer a expedição de mandado de penhora livre de bens nas dependências da reclamada e dos sócios.

 

Termos em que

 

Pede deferimento

 

Local e Data

 

Advogado e OAB

 

 

 

Modelo de Ação Monitória

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA [CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA OU COMARCA] DE [CIDADE/UF]

 

[AUTOR], [nacionalidade], [estado civil], [profissão], [naturalidade e data de nascimento], [CPF], [RG], [filiação], [domicilio e residência], por meio de seu (sua) advogado(a) [nome do advogado(a)], devidamente constituído(a) pela procuração em anexo, com endereço profissional em [endereço], local onde recebe as comunicações forenses de estilo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 700 e seguintes do Código de Processo Civil, propor

 

AÇÃO MONITÓRIA

 

em face de [NOME DO RÉU E QUALIFICAÇÃO QUE TIVER CONHECIMENTO], pelos motivos e razões de direito a seguir expostos.

 

1 – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA [CASO SE APLIQUE NO CASO]

 

O(A) autor(a) da presente ação informa não possuir condições de arcar com custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio, bem como o de sua família, razão pela qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 e ss. do CPC, conforme a declaração de pobreza anexa.

 

 

 

2 – DOS FATOS

 

O(A) autor(a), é credor(a) do(a) réu (ré) em razão da entrega de título de crédito [especificar qual o título] na quantia de R$ xx (xx reais) em [data da entrega do titulo], tal valor atualizado corresponde na data de hoje a R$ xx (xx reais), conforme cálculos em anexo.

 

[Narrar tentativas de satisfação do crédito, tais como: devolução pelo banco sacado, negativa de pagamento pelo devedor…]

 

3 – DO DIREITO

 

A executividade do presente título executivo [especificar qual] já se encontra prescrita em razão [especificar a razão], não sendo possível, destarte, a sua cobrança via ação de execução de título extrajudicial, sendo cabível, portanto a presente ação monitória, conforme estabelece o art. 700 do CPC:

 

A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

 

 

I – o pagamento de quantia em dinheiro;

 

Atualmente a dívida encontra-se no montante de R$ R$ xx (xx reais), conforme cálculos em anexo, valor já acrescido de juros de mora de 1% a. M, correção monetária pelo índice INPC (IBGE). Contudo, deve ser acrescido a este valor os honorários advocatícios no percentual de 5%, conforme estabelecido no art. 701 do CPC, correspondendo o valor total a R$ xx (xx reais).

 

4 – DOS PEDIDOS

 

Ante o exposto, requer:

 

Que seja deferido o benefício da gratuidade de justiça com fulcro no art. 98 e ss do CPC;

 

Que seja determinada a expedição dos mandados de citação e pagamento, destinado [nome do(a) devedor(a)] conforme preceitua o art. 701 do CPC, convocando a efetuarem o pagamento da dívida no prazo legal, que corresponde a R$ xx (xx reais) sendo-lhes facultada a apresentação da defesa no mesmo prazo, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

 

Caso citado(a), o(a) devedor(a) não efetuar o pagamento, nem apresentar embargos, independentemente de qualquer formalidade, que seja constituído de pleno direito o título executivo judicial.

 

Que o(a) requerido(a) seja condenado(a) a pagar custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência.

 

Protesta o(a) autor(a) provar suas alegações por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, pela prova documental anexa.

 

Dá-se o valor da causa de [valor atualizado].

 

Nestes termos,

 

pede deferimento.

 

[CIDADE/UF E DATA]

 

 

[ADVOGADO(A)]

 

[Nº DA OAB/UF]

 

 

 

Modelo de Embargos Monitórios

 

EMBARGO EM AÇÃO MONITÓRIA POR COBRANÇA DE LIMITE  DO CHEQUE ESPECIAL.

 

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da Comarca de (cidade)/(Estado).

 

Distribuição vinculada ao Processo nº: (nº da ação que está sendo embargada)

 

“Olivaras – Loja de Varinhas”, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº (xxx), com sede no “Beco Diagonal”, nº (xx), em (cidade)/(Estado), representada neste ato por “Garrick Ollivander”, (nacionalidade), portador do CPF sob o nº (xxx) e RG sob o nº (xxx), residente e domiciliado na (Endereço Completo) por sua procuradora firmataria que junta neste ato instrumento de procuração vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência opor os presentes

 

EMBARGOS em face de

 

Banco Gringotes, pessoa jurídica de direito privado, com sede (endereço completo) pelos motivos de fato e fundamentos expostos a seguir:

 

I – Preliminar

 

1. a) Da Garantia do Juízo

 

O artigo 1.102-C, § 2º do CPC preceitua que o devedor poderá opor embargos independentemente de prévia garantia do juízo.

 

Relevante no caso em contento, que seja agregado o efeito suspensivo, isso com base no também no referido artigo 1.102-C, em seu caput, que preceitua a propositura dos embargos suspenderão a eficácia do mandado inicial.

 

Ressalta-se que no caso em tela a concessão do efeito suspensivo é medida necessária, pois se verifica pelas telas sistêmicas de extratos bancários juntadas pelo ora Embargado, que o saldo devedor do Embargante fora devidamente quitado, conforme se denota do extrato de 02 janeiro de 2014 (fl.22).

 

Assim, totalmente descabida a presente ação monitoria, visto que a divida cobrada nesta demanda já fora quitada, motivo pelo qual o efeito suspensivo é imprescindível, sob risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

 

1. b) Carência da Ação

 

Imperioso ser reputada a carência da Ação Monitória proposta pelo Embargado, visto a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título em que se baseia. Ora, não há como prosperar a ação monitória a que estes embargos se referem, senão vejamos:

 

Necessário se faz que o título em que se baseia a ação monitória seja certo, líquido e exigível.

 

Segundo entendimento do Ilustre Doutrinador Eduardo Talamini[1]:

 

“A fundamentação da peça inicial e a prova escrita envolverão, ainda, os fatos que permitam a determinação da quantidade devida, quando se tratar de dinheiro ou bem fungível. É que não há espaço para nenhum processo liquidatório, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva.”

 

Ainda, em mesma obra, p. 248 a 250:

 

“AÇÃO MONITÓRIA – Prova escrita – Ausência de documento hábil para o manejo da ação – Inteligência do art. 1.102a do Código de Processo Civil – Indeferimento da inicial – Sentença mantida.

 

Para o manejo da ação monitória – instituída pela Lei 9.079/95- torna-se imprescindível a demonstração da prova escrita, na qual conste a existência de dívida certa, líquida e exigível, que, despida de força executiva, pode ser perseguida pelo procedimento injuntivo. Logo, não gozando a prova juntada da presunção de força executiva, inviável é a propositura da ação monitória, devendo o autor, em casos tais, recorrer à via adequada.

 

(…) Emane Fidélis Santos, todavia, opõe-se a tal classificação e, com respaldo em Chiovenda, sustenta que o procedimento monitório é dotado de função” preeminentemente executiva “, uma vez que a dívida cobrada, muito embora não se represente por um título executivo, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos processuais.(…)” (grifo meu)

 

A inicial veio desacompanhada de documentos que conferissem legitimidade à quantia pleiteada, pois a simples leitura dos documentos juntados pelo banco Embargado denota-se que o saldo devedor que o Embargante tinha, junto a instituição financeira, fora devidamente baixado em 02 de janeiro de 2014, não havendo como cobrar deste, dívida já quitada.

 

Ademais e sob qualquer ângulo, o título não se reveste da liquidez, certeza e exigibilidade pressuposta para a ação monitória. Vincula-se a crédito ilíquido, tendo em vista que não há como se saber a origem do débito pelos documentos juntados, bem como ainda pelo simples fato de que o Embargado não demonstrou tão pouco quais índices foram utilizados para a cobrança dos diversos encargos incidentes sobre o pretendido saldo devedor.

 

Data vênia, nos extratos resta evidentes as cobranças de juros, entre outros, sem que haja como saber quais as taxas destes utilizadas, pois o contrato juntado é datado de ano anterior a abertura de conta do Embargante na instituição financeira.

 

Não há espaço para nenhum processo liquidatório na ação monitória, quer entre a expedição do mandado e sua comunicação ao réu, quer entre a fase cognitiva e a executiva. Sendo assim, o crédito alegado deve ser claramente certo, líquido e exigível desde o início, o que não ocorre no caso em tela, devendo ser julgada extinta a presente monitória, por carência de ação.

 

Corroborando com isto, têm-se os seguintes julgados:

 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA DE DÍVIDA ORIUNDA DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Para o ajuizamento de ação monitória, deve a inicial vir acompanhada de documento escrito apto a conferir verossimilhança quanto à existência do crédito, previamente dotado de exigibilidade e liquidez, configurando pressuposto objetivo intrínseco de validade do processo, específico deste procedimento. Ausentes tais requisitos no caso em exame, uma vez que o autor apresenta cédula de crédito bancário desprovida de assinatura, e as demais provas produzidas nos autos não corroboram as alegações da inicial, impõe-se a extinção do processo sem resolução de mérito. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70061006037, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 25/09/2014) (grifo meu)

 

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. PRODUÇÃO DE PROVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO ESCRITO APTO A CONFERIR VEROSSIMILHANÇA QUANTO À EXISTÊNCIA DO CRÉDITO POSTULADO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA. I. Não tendo a parte manifestado interesse na produção de provas, mesmo depois de intimada três vezes para tanto, preclusa qualquer pretensão nesse sentido. II. Para o ajuizamento de ação monitória, deve a inicial vir acompanhada de documento escrito apto a conferir verossimilhança quanto à existência do crédito, previamente dotado de exigibilidade e liquidez, configurando pressuposto objetivo intrínseco de validade do processo. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70054708557, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 12/09/2013) (grifo meu)

 

Deste modo, imprescindível a extinção da Ação Monitória, por absoluta carência de ação.

 

II – Do Mérito

 

Na mais remota hipótese de não ser extinta a ação monitoria por carência da ação, necessário ser efetuado demais apontamentos sobre a dívida cobrada.

 

Tramita perante este MM. Juízo a Ação de Monitória cujo objeto é o inadimplemento de cheque especial, sendo alegado um valor de R$ 71.605,79 (setenta e um mil seiscentos e cinco reais e setenta e nove centavos).

 

Entretanto, os valores que estão sendo cobrados foram quitados, conforme denota-se do extrato bancário juntado pelo Embargado em fl.22 juntados com a Execução, eis que o saldo devedor que tinha o ora Embargante fora zerado no dia 02 de janeiro de 2014, não havendo assim nenhum título executivo a ser cobrado na ação monitoria proposta.

 

Entretanto, caso entendimento de Vossa Excelência seja pelo prosseguimento da ação monitória, mesmo estando devidamente comprovado que o saldo devedor já fora quitado em 02 de janeiro de 2014, deverá o valor cobrado ser revisado, eis que tal valor apresentado pelo Embargado na Ação Monitória mostra-se deveras desproporcional, como será exposto.

 

1. a) Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

 

Primeiramente, urge asseverar que é cediço a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações com Instituições Financeiras, e, conseqüentemente, a todos os contratos bancários.

 

A Súmula 297 do STJ determina que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”, bem como a ADIN 2.591 (chamada “ADIN dos Bancos”), ajuizada pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF), foi julgada improcedente, tendo o STF entendido que os bancos devem se sujeitar ao CDC, o que pacificou a questão no âmbito desta Corte Constitucional.

 

Ressalta-se ainda, somente para esclarecimentos, que o contrato assinado é contrato padrão da referida empresa, onde o consumidor não tem oportunidade de discutir sobre as cláusulas nele contidas, o que impossibilitou o Embargante de modificar eventuais cláusulas que lhe fossem prejudiciais.

 

1. b) Da Abusividade da Taxa de Juros

 

Não se mostra cabível a estipulação da taxa de juros compensatórios em patamares abusivos, como no caso vertente, tendo o STJ já decidido que “o juiz pode rever a taxa de juros considerada abusiva, nas circunstâncias do negócio; inexistência de ofensa à lei.” (REsp 164.345-RS/Min. Ruy Rosado de Aguiar).

 

Sabe-se, por exemplo, que as taxas inflacionárias oscilam em torno de 1% ao mês, o que resulta em um ganho exacerbado pela instituição financeira, verdadeiramente incompatível com a atual realidade econômica brasileira, redundando na configuração dos institutos jurídicos da abusividade e da lesão enorme.

 

O spread bancário (diferença entre o percentual que incide nas aplicações financeiras dos consumidores e o percentual cobrado pelas instituições financeiras nos contratos de empréstimo) atingiu patamares elevadíssimos, tanto que é fato público e notório os lucros astronômicos das instituições financeiras.

 

No caso em tela, para que Vossa Excelência compreenda a abusividade dos juros cobrados pela instituição Requerida, traz-se a seguinte demonstração:

 

Nos documentos juntados pelo próprio Embargado, restam notórios que mês a mês, é calculado sobre o saldo devedor do Embargante, juros, sendo que a cada mês novo, é pego o valor anterior, que já continham juros, atribuindo a este novo mês, mais juros, sob os juros anteriormente já aplicados.

 

Ademais, sequer foi demonstrado pelo banco Embargado, o valor mensal cobrado a titulo de juros da utilização do cheques especial, eis que somente cuidou em juntar aos autos contrato de abertura de credito em março de 2010, onde inexiste previsão destes juros, bem como contrato padrão de abril de 2009, sendo notório que se o Embargante abriu sua conta em março de 2010, o contrato juntado não se refere a sua pessoa.

 

Claramente, se está diante de uma situação em que há imposição de taxa de juros compensatórios em patamares abusivos. Caracterizada a abusividade, a cláusula contratual que prevê a aplicação de juros remuneratórios é nula de pleno direito, nos termos do art. 51, IV, do CDC, não produzindo qualquer efeito jurídico.

 

Havendo a nulidade insanável, deve o Poder Judiciário aplicar um critério para colmatar a lacuna contratual, pois a inexistência de aplicação de juros acabaria afetando em demasia o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, lesando a instituição financeira Embargada, o que não é o objetivo do consumidor/ Autor, que pretende apenas a readequação do contrato a parâmetros aceitáveis legal e axiologicamente pelo sistema jurídico nacional.

 

Conforme entendimento do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a matéria de limitação de juros remuneratórios é passível de discussão, pois flagrantemente descabida seria a acolhida de um “vazio normativo” na matéria da remuneração do capital, o que redundaria na aplicação de toda e qualquer taxa de interesses, mesmo abusiva. Nesse sentido:

 

Apelação cível. Ação revisional de cédula de crédito bancário. Ausência de interesse recursal do autor quanto ao pleito de exclusão de juros moratórios e limitação da multa. Não conhecimento. Mérito. Aplicabilidade do CDC. Juros remuneratórios limitados. Capitalização afastada. Ilegalidade da comissão de permanência. Multa moratória fixada em 2%. Verificadas ilegalidades no contrato, a mora vai afastada. Cabimento da compensação de valores. Possibilidade da repetição de indébito. Multa diária, por descumprimento de ordem judicial. Possibilidade. Fixação. Inscrição em órgãos de proteção ao crédito e manutenção do veículo na posse do financiado. Condicionamento. (Apelação Cível Nº 70027628064, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 18/12/2008).

 

1. c) Da Invalidade da Capitalização de Juros

 

É cediço que no melhor juízo, afronta à boa-fé objetiva e tangência a má-fé o fato de que se consigne taxa mensal e anual em patamares diversos, sem referir que o mesmo se deve a capitalização, diferenciando-se juros nominais e reais (ou efetivos).

 

Quanto a isto, tem-se inclusive orientação de Súmula 121 do STJ, qual seja: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”. Nessa forma, indiscutível o entendimento sumular acima referido, em que é vedada a capitalização dos juros remuneratórios, seja mensal ou semestral em contratos de financiamento com garantia de alienação fiduciária, ressalvando os casos excepcionais previstos em lei, ex vi do artigo 4º da Lei de Usura c/c a Súmula 93 do STJ, que admitem a capitalização de juros em relação às cédulas de crédito rural, comercial e industrial, o que não se aplica ao caso em tela.

 

Consoante a esta orientação, temos:

 

“Agravo. Recurso especial. Contrato bancário. Capitalização dos juros. Encargos excessivos. Ausência de mora. Multa indevida. Ônus da sucumbência. Recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. 1. A capitalização dos juros, nos termos da jurisprudência da Corte, em hipóteses como a presente, não pode ter periodicidade inferior à anual.. (…)” (STJ – AgRg no REsp: 882356 RS 2006/0191492-9, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 15/02/2007, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/05/2007 p. 305)

 

[…] III. Nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, ainda que expressamente pactuada, é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei. Incidência do art. 4º do Decreto n. 22.626/33 e da Súmula n. 121-STF. […] (STJ – AgRg no REsp: 676939 RS 2004/0120079-8, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 04/10/2007, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 03.12.2007 p. 310) (grifo meu).

 

Cabe ressaltar novamente que a contratualidade em questão foi estabelecida mediante instrumento de adesão, que afasta a possibilidade de negociação das cláusulas entre as partes e permite a ocultação de toda a sorte de práticas violadoras da legislação consumerista, o que desequilibra o ajuste, beneficiando apenas uma das partes, qual seja, a instituição financeira ré.

 

Como se não bastasse esta consideração, existem precedentes do STJ entendendo que a contagem mensal de juros sobre juros é vedada, porquanto subsiste o preceito do art. 4º do Decreto 22.626/33, contrário ao anatocismo, redação não revogada pela Lei 4.595/64, somente sendo possível nos casos expressamente previstos em lei, hipótese diversa dos autos (REsp 307.088-SP/Min. Aldir Passarinho).

 

1. d) Da Conclusão

 

Sendo assim, os presentes Embargos à Monitoria estão em conformidade com os requisitos em lei, de acordo com o art. 1.0102-C do CPC, sendo que, durante toda a narrativa, foram ressaltadas inúmeras irregularidades na ação monitória, primeiramente pela carência da ação demonstrada, onde a divida cobrada não é liquida certa e exigível, conforme fundamentação já exposta, motivo pelo qual a extinção do feito é medida imperativa.

 

Em segundo, no caso de superado o pedido preliminar de extinção pela carência da ação, restou igualmente ressaltado que o Embargado está a cobrar uma divida que já fora fora baixada no dia 02 de janeiro de 2014, não havendo mais o que ser cobrado da parte Embargante à titulo de uso do limite de cheque especial.

 

Diante de tais considerações, certo se faz que a presente ação tombada sob o nº(xxx), merece ser extinta com resolução de mérito, tendo em vista a quitação da divida desta lide, conforme já salientado, ou ainda, caso o entendimento de Vossa Excelência seja diverso, deverá ser recalculado o valor da dívida nesta ação, tendo em vista a incidência de juros sobre juros, motivo pelo quais são cabíveis os Embargos ora propostos.

 

III – Da Assistência Judiciária Gratuita

 

A concessão do benefício de AJG, conforme o art. 4º da Lei 1.060/50 estipula que a extensão deste benefício está destinada àqueles que apresentarem situação de miserabilidade, não se restringindo apenas à figura da pessoa física, mas também da jurídica.

 

Em consonância com o artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal, onde assegura à todos o direito de acesso a justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas.

 

Aqui deve ser levado em consideração que a Declaração juntada aos autos faz prova de que a empresa não possui condições de arcar com as custas.

 

Esta tese está em conformidade com o entendimento nosso Tribunal, onde existe a possibilidade de deferimento de AJG à pessoas jurídicas, se não vejamos:

 

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI Nº. 1.060/50. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE.O benefício da assistência judiciária gratuita pode, excepcionalmente, ser estendido às pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos, desde que demonstrem cabalmente a ausência de condições financeiras para arcar com as custas e despesas processuais. Situação evidenciada no caso concreto sob análise. Entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 481) Precedentes desta Corte e do STJ. RECURSO PROVIDO DE PLANO, COM FULCRO NO ART. 557, § 1º-A, DO CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70061606257, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 15/09/2014) (grifo meu)

 

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INDEFERIDO. PESSOA JURÍDICA. PRESENTE PROVA OU INDÍCIO ACERCA DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO. I. É possível, em tese, a concessão da gratuidade judiciária à pessoa jurídica, por dizer com o direito de acesso à Justiça. II. Presente prova ou indício no sentido da necessidade quanto ao pagamento das custas e honorários que a pessoa jurídica eventualmente venha a suportar, impõe-se o deferimento do benefício.RECURSO PROVIDO LIMINARMENTE COM BASE NO ART. 557, § 1º-A, DOCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (Agravo de Instrumento Nº 70061530788, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 09/09/2014) (grifo meu)

 

Deste modo, imperioso o deferimento do benefício da assistência judiciária Gratuita, tendo em vista que o não deferimento causará prejuízos financeiros ao Embargante.

 

IV- Dos Pedidos

 

Diante o exposto, REQUER a Vossa Excelência:

 

1. Que os presentes Embargos sejam recebidos para apreciar a preliminar de carência da ação, extinguindo a Monitória proposta pelo Embargado, pelos fundamentos exposto nesta peça;

 

2. Requer ainda que depois de recebidos, seja atribuído o efeito suspensivo, por receio manifesto de causar dano de difícil ou incerta reparação a ora Embargante;

 

3. A intimação do Embargado, na pessoa de seu procurador, para querendo, apresentar sua defesa no prazo legal;

 

4. Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, essencialmente pelos documentos já juntados;

 

5. Seja concedido a AJG, com fulcro na Lei 1060/50, uma vez que o Embargante não tem condições de arcar com as despesas processuais, conforme demonstrado no comprovante de renda em anexo;

 

6. A condenação do Embargado no ônus da sucumbência em 20% do valor da causa, isso conforme o artigo 20 do CPC;

 

7. Ao final, a total procedência dos presentes Embargos a Monitória para que seja a Execução julgada improcedente, tendo em vista que inexiste saldo devedor a ser cobrado do ora Embargante a titulo de uso do limite de cheque especial, bem como a inexistência de titulo hábil a ser cobrado/adimplido;

 

8. Outrossim, caso entendimento seja diverso, requer-se igualmente a total procedência dos Embargos, tendo em vista que a dívida que está sendo cobrada merece ser reformada, eis que o contrato ora apresentado e assinado está em desconformidade com a legislação, bem como por apresentar diversas afrontas aoCDC, conforme todas as fundamentações aqui expostas.

 

Nestes termos, pede deferimento.

 

(cidade), 08 de outubro 2014.

 

1. P

 

Modelo 2 Embargos Monitórios

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ação Monitória

 

Proc. n.º 55555-22.2222.9.10.0001

 

Autor: BANCO ZETA S/A

 

Ré: EMPRESA XISPA LTDA

 

 

 

 

 

[ Pede os benefícios da Justiça Gratuita ]

 

 

 

 

 

EMPRESA XISPA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº.11.222.333/0001-44, com sua sede sito na Rua X, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 66.777-999, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Estado, sob o nº. 000000, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do novo CPC, indica-o para as intimações necessárias, para, tempestivamente (novo CPC, art. 701), com supedâneo no art. 702 e segs.  do Código de Processo Civil, opor os presentes

 

 

 

EMBARGOS MONITÓRIOS

e

 

RECONVENÇÃO

 

[com pedido de tutela provisória de urgência]

 

 

 

aforada por BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Rua Xista, nº 000, em São Paulo(SP) – CEP 00.111-222, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº 55.666.777/0001-88, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, o que faz em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

 

 

I – Introito

 

( a ) Benefícios da justiça gratuita

 

 

Figura no polo passivo desta querela uma sociedade empresária, ou seja, pessoa jurídica cujo CNPJ foi declinado em sua identificação, constando, também, do pacto firmado entre os ora litigantes.

 

 

 

Em que pese esse aspecto, ou seja, ser a Embargante uma pessoa jurídica de direito privado, em nada obsta o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, na orientação ofertada pelo caput do art. 98 do Código de Processo Civil.

 

 

 

A Ré, verdadeiramente, não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

 

 

 

Destarte, a Embargante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC/2015, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

 

 

 

De outro contexto, corroborando a afirmação supra-aludida, com o propósito de demonstrar sua total incapacidade financeira de arcar com as despesas processuais, acosta-se pesquisa feita junto à Serasa, a qual atesta contra essa pesam mais de 45 (quarenta e cinco) protestos e, mais, 7 (sete) cheques sem provisões de fundos. (doc. 01) Outrossim, o balancete do último também demonstra que houve um prejuízo de mais de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais). (doc. 02) Ademais, os extratos bancários ora acostados, também demonstram saldo negativo há mais de 6(seis) meses. (doc. 03/07)

 

 

 

De mais a mais, consabido que o acesso ao Judiciário é amplo, voltado também para as pessoas jurídicas. A Ré demonstrou sua total carência econômica, de modo que se encontra impedida de arcar com as custas e outras despesas processuais.

 

 

 

Nesse trilhar, é altamente ilustrativo mencionar o seguinte aresto:

 

 

 

GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A BENESSE. INSURGÊNCIA DA EMPRESA AUTORA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO GOZA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE POR SE TRATAR DE PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE PROVA OBJETIVA E SEGURA. DOCUMENTOS QUE DEMONSTRAM A INCAPACIDADE DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE RECURSOS. EXEGESE DA SÚMULA Nº 481 DO STJ. DECISUM REFORMADO.

 

Na linha de entendimento desta Corte de Justiça, a justiça gratuita pode ser conferida às pessoas jurídicas se comprovada a situação de hipossuficiência, o que é o caso dos autos. Tratando-se de pessoa jurídica que não possua patrimônio líquido considerável, comprovada a ausência recursos, a concessão da gratuidade da justiça é medida que se impõe. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO [ … ]

 

 

 

Com efeito, à luz da prova de hipossuficiência financeira trazida à baila, nada obsta que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, tema esse, aliás, anteriormente já tratado pela Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

 

 

STJ – Súmula 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

 

 

 

RESPEITANTE À DEFESA (EMBARGOS)

 

 

 

II – Síntese dos fatos

 

 

Consta da petição inicial que os litigantes firmaram contrato de abertura de crédito rotativo (CAC nº. 4567-8), firmado em 00/11/2222, com a concessão de limite de crédito no importe de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

 

 

 

Na referida peça processual, igualmente fora estipulado que o débito fora atualizado por ocasião da propositura da ação. Em que pese se tratar de contrato, a conta apresentada resulta na importância de R$ 1.033.374,18 (um milhão, trinta e três mil, trezentos e setenta e quatro reais e dezoito centavos). Acostou-se, para tanto, um pretenso demonstrativo do débito.(fl. 07).

 

 

 

Requereu-se, ao final, fosse a Embargante compelida ao pagamento do valor supra-aludido.

 

 

 

III – Preliminarmente

(novo CPC, art. 700, § 4º c/c art 337, inc. IV )

 

 

 

Em sede de linhas preliminares, o Embargante destaca que a presente demanda deve ser julgada extinta, por inépcia da inicial.

 

 

 

Segundo o disposto no art. 320 do Código de Processo Civil, “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação “. E a delimitação fixada no art. 700, e incisos, do novo CPC, é no sentido da exigência do demonstrativo do débito.

 

 

 

Na espécie, a norma descrita no art. 320 do CPC/2015 não pode prevalecer. Não existe, com a inicial, os documentados como prova escrita hábil ao manejo da ação de cobrança em liça.

 

 

 

Dessarte, a presente ação não veio instruída com os documentos essenciais, posto não fornecer  demonstrativos que evidenciassem a evolução do débito.

 

 

 

Doutro giro, a procedência do pleito de cobrança imprescinde da escorreita comprovação do an e quantum debeatur, pois se trata do fato constitutivo do direito do credor, cujo ônus lhe incumbe nessa modalidade de demanda, a teor do art. 373, I, do novo CPC.

 

 

 

Dessa forma, a pretensão do recebimento de débito, mediante processamento de ação de cobrança, requer a apresentação, com a inicial, de prova escrita que revele, por si só ou acompanhada de outros elementos probatórios, da certeza e exigibilidade da dívida reclamada.

 

 

 

A propósito, esta é a visão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando entendeu que, em se tratando de débito perseguido pela via monitória, a apresentação do contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, acompanhado de demonstrativo analítico do débito, é suficiente para comprovar o direito de crédito da instituição financeira autora, pensamento esse que repousa de forma sumulada:

 

 

 

STJ – SÚMULA 247

 

“O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória. “

 

 

 

Todavia, não se discute ser possível o manejo de ação monitória, ou ação de cobrança, em face de contratos inexigíveis pela via executiva, como ocorre na hipótese, maiormente diante da súmula retro mencionada.

 

 

 

Entrementes, e esse é o âmago desta preliminar, cabe ao credor, nessas circunstâncias, trazer com a peça vestibular, além do pacto firmado, o devido demonstrativo. É dizer, de sorte a se aferir, com segurança, de forma clara, como se chegou ao valor reclamado. Desse modo, impõe-se a demonstração da evolução do débito, desde o início da contratação, com expressa menção aos encargos aplicados.

 

 

 

Não é o que se revela da exordial.

 

 

 

Analisando-se a conta (fl. 07), absurdamente atribuída pela Embargada como “demonstrativo de débito”, percebe-se, com facilidade, que esse não satisfaz à exigência legal.

 

 

 

Em que pese o contrato ter sido firmado em 00/11/2222, a ambicionada planilha, que deveria trazer a evolução do débito, somente denuncia a dívida a partir de 22/00/1111. E o que é pior, já inicia trazendo o absurdo valor de R$ 27.335,09 (vinte e sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e nove centavos), cuja origem, à míngua de elementos consistentes, não se pode confirmar com nenhuma segurança.

 

 

 

Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao sumular a matéria em liça, exigiu sim o demonstrativo do débito. “Demonstrativo do débito”, como estipulado na súmula em vertente, deve revelar a evolução do débito, desde o crédito de cada importância na conta do correntista, os eventuais depósitos, juros cobrados, correção monetária aplicada, mês a mês, até a propositura da ação.  Aqui, não se sabe, minimamente, quais critérios foram utilizados para se apurar o valor final do débito, muito menos comprovantes de sua evolução.

 

 

 

Nesse diapasão, a ação deve ser extinta, sem se adentrar ao mérito, visto que os documentos, colacionados pela Embargada, serviram, quando muito, como mero indício de prova escrita; mas não como prova escrita hábil e idônea a comprovar, per se, o direito alegado e pretendido.

 

 

 

A propósito, vejamos os julgados seguintes, os quais com destaque ao exame das ações de cobrança de cheque especial (contrato de abertura de crédito com limite rotativo), salientam ser imprescindíveis a juntada dos extratos com a evolução do débito:

 

 

 

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

 

Inscrição do nome do autor no rol de inadimplentes por débitos desconhecidos. Origem dos apontamentos não provado pela ré. Propostas de abertura de conta corrente com limite de crédito e de adesão ao serviço de cartão de crédito, apesar de assinadas pelo autor, não demonstram, por si só, a constituição dos débitos questionados, oriundos do inadimplemento de contratos de cheque especial, de cartão de crédito e de empréstimo pessoal. Extrato da conta corrente do autor, unilateralmente produzido e mostrando poucos lançamentos com nomes ininteligíveis e soma zero, incapaz de provar a dívida de cheque especial. Ausência de prova da contratação de suposto empréstimo pessoal, não se prestando a tal fim mera reprodução de tela do sistema interno de cobrança do credor. Faturas do cartão de crédito contratado não exibidas em contestação, impossibilitando averiguar a origem e a evolução do suposto débito. Créditos inexigíveis. Litigância de má-fé do autor. Inocorrência. Sentença reformada. Recurso provido [ … ]

 

 

 

( … )

 

 

 

2 – No âmago

 

 

2.1. Termo inicial dos juros e correção monetária

 

 

Com o simples exame da peça inicial, percebe-se que há excesso na cobrança da dívida. É que foram imputados ao Embargante juros de mora e correção monetária de forma indevida, quando calculados a partir do vencimento do débito.

 

 

 

No que diz respeito à correção monetária, por se tratar, no caso, de título ilíquido, a mesma terá incidência tão somente a partir do ajuizamento da ação.

 

 

 

LEI DA CORREÇÃO MONETÁRIA

 

Lei nº. 6.899/81

 

 

 

Art. 1º – A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

 

…

 

• 2º – Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.

 

 

 

Resta saber que os títulos monitórios têm, como primeira característica, não serem executivos. Nesse caso, para efeitos processuais, a dívida reclamada incide a partir do ajuizamento da querela, consoante acima delimitado pela legislação específica.

 

 

 

Nesse sentido:

 

 

 

MONITÓRIA.

 

Abertura de crédito em conta corrente. Ação julgada procedente, constituindo título executivo judicial em favor do credor, no importe mencionado na petição inicial. Insurgência, requerendo aplicação dos encargos moratórios e remuneratórios previstos no contrato até o efetivo pagamento. Descabimento. Encargos contratuais que incidem até o ajuizamento da ação, quando são substituídos pelos encargos legais (juros de mora e correção monetária). Valor apresentado como devido em 16/03/2016 que já contemplou os encargos contratuais devidos, valendo menção que a ação foi distribuída em 20/04/2016. Ausência de inclusão da multa contratual no montante devido que não pode ser alterada neste momento, sob pena de alteração aos limites objetivos do pedido (art. 329/CPC). Devidos, após o ajuizamento da ação, juros moratórios de 1% a.m., a teor do contido no art. 405/CC e correção monetária, a teor do contido no art. 1º, §2º, da Lei nº 6.899/81. Termo a quo da correção monetária, porém, que merece ser alterado para a data do ajuizamento da ação e não como constou da sentença. Sentença reformada no ponto. Recurso parcialmente provido, nos termos do presente acórdão [ … ]

 

 

 

( … )

 

 

 

Tocante aos juros moratórios, temos que, identicamente, a Autora cobrou inadvertidamente.

 

 

 

Na verdade, os juros moratórios devem ser contados a partir do ato citatório, e não dos vencimentos de parcelas, como assim se apresentou nos autos.

 

 

 

CÓDIGO CIVIL

 

Art. 405 – Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

 

 

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

 

 

 

Art. 240 –  A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

 

 

 

O demonstrativo de débito acostado pela Autora(fl. 07), tem como valor principal a quantia de R$ 450.000,00(quatrocentos e cinquenta mil reais). Com a inserção dos juros moratórios e correção monetária a conta importou em R$ 1.033.374,18 (um milhão, trinta e três mil, trezentos e setenta e quatro reais e dezoito centavos). Perceba, pois, que a cobrança indevida desses encargos onerou gritantemente a imaginária dívida perseguida.

 

 

 

Nesse ínterim, vê-se que é abusiva a cobrança de juros moratórios e correção monetária, nos moldes do quanto apresentado pela Autora.

 

 

 

2.2. Dos juros capitalizados

 

 

Com o demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira Autora, requisitou-se que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 04/05)

 

 

 

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

 

 

 

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

 

 

 

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

 

 

 

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

 

 

 

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

 

 

 

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

 

 

 

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

 

 

 

A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

 

( . . . )

 

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato…

 

 

 

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser “pré” ou “pós” fixado.

 

 

 

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

 

 

 

Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

 

 

 

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)

 

 

 

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

 

 

 

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

 

 

 

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

 

 

 

O ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:

 

 

 

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “ (destaques nossos)

 

 

 

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

 

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO REPETITIVO. REEXAME DA DECISÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.40, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C/C ART. 5º, § 2º, DA RESOLUÇÃO N. 42/08-TJSC. AÇÃO REVISIONAL. DIVERGÊNCIA ATINENTE À INCIDÊNCIA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NA PERIODICIDADE DIÁRIA. CÔMPUTO EXPONENCIAL VEDADO NA MODALIDADE DIÁRIA, AINDA QUE EXPRESSAMENTE P ACTUADO, POR SER PRÁTICA QUE EXPÕE O CONSUMIDOR À ONEROSIDADE DESPROPORCIONAL E EXCESSIVA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO NA PARTE QUE DISSENTE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PREVISTA NO RECURSO ESPECIAL N. 973.827/RS.

 

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que “a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. ” (RESP. 973.827/RS, relatora para o acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, j. Em 8/8/2012).Todavia, segundo precedentes deste Órgão Fracionário, a exigência de juros capitalizados na modalidade diária não deve ser admitida, independentemente da existência de pactuação nesse sentido, pois importa em onerosidade excessiva ao consumidor (art. 6º, V, e art. 51, § 1º, III, ambos do Diploma Consumerista). Logo, é de ser mantido o acórdão que vedou o anatocismo em periodicidade diária [ … ]

 

 

 

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO, EM BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA, DAS BENESSES DA JUSTIÇA GRATUITA JUNTO A ESTA CORTE, EXIMINDO-A DO PAGAMENTO IMEDIATO DAS CUSTAS DE APELAÇÃO. RECURSO APRESENTADO COM O FIM DE OBTER A PROCEDÊNCIA DAS PRETENSÕES RELATIVAS À REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ATINENTES AOS ÍNDICES DE JUROS REMUNERATÓRIOS, À COBRANÇA DELES MEDIANTE CAPITALIZAÇÃO, À CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS E À QUANTIA COBRADA A TÍTULO DE “SEGUROS”. ACOLHIMENTO PARCIAL.

 

Princípio do pacta sunt servanda passível de mitigação, com revisão do conteúdo avençado, à luz do CDC e da boa-fé contratual, sem que isso configure ofensa ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica. Elementos dos autos que revelam a improcedência do pedido autoral de limitação dos juros remuneratórios e, noutro giro, a procedência da pretensão de exclusão da cláusula que permite a cobrança deles mediante capitalização diária, sem fornecer a taxa de juros ao dia, violando, no ponto, o direito do consumidor ao recebimento de informações claras sobre o conteúdo avençado, também configurando onerosidade excessiva. Procedência, ainda, do pedido de revisão da cláusula cujo teor trata dos encargos moratórios, de forma a excluir a incidência da taxa de remuneração. Operações em atraso, haja vista tratar-se de encargo com função de comissão de permanência, mantendo, no período de inadimplência, a incidência de juros moratórios e da multa contratual. Parte autora que não tem razão ao requerer a exclusão da quantia intitulada seguros/ seguro proteção financeira, porque, no ponto, o contrato observa os parâmetros fixados pelo STJ ao julgar, sob o rito das demandas repetitivas, o Recurso Especial 1.639.320/SP. Sentença reformada em parte. Condenação do banco no dever de promover a repetição, na forma simples, de eventual indébito. Sucumbência recíproca reconhecida. Partes que deverão arcar, à razão de 50% (cinquenta por cento) para cada, com a integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no valor global de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), a serem arcados por cada polo em benefício do(s) causídico(s) da parte adversa. Conforme preceitos extraídos do art. 85, §§ 1º, 2º e 8º do CPC/20915. Parte autora que, em relação às custas e honorários posteriores à sentença, é beneficiária da justiça gratuita e se beneficia da condição suspensiva de exigibilidade a que alude o art. 98, §3º do CPC/2015. Sem honorários recursais. Apelo conhecido e parcialmente provido. Unanimidade [ … ]

 

 

 

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

 

 

 

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

 

 

 

CÓDIGO CIVIL

 

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

 

 

 

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

 

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

 

Débito oriundo de contrato de consórcio, gravado com alienação fiduciária em garantia. Alegação de quitação das parcelas de ns. 35 a 37 com o adimplemento de acordo homologado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Sentença de parcial procedência que reconheceu o pagamento apenas da prestação de n. 35 e determinou o levantamento da quantia consignada em juízo, destinada ao adimplemento das parcelas de ns. 38 a 67, em favor do autor. Reclamo do autor. Pretendida procedência dos pedidos iniciais. Alegação de que as parcelas ns. 36 e 37 estão devidamente quitadas, por terem sido englobadas na quantia adimplida por meio do acordo extrajudicial homologado na ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023. Tese acolhida. Ajuste que não especificou as parcelas a serem quitadas, apenas indicando quantia certa a ser paga (R$ 4.650,00 [quatro mil seiscentos e cinquenta reais]). Interpretação restritiva das transações extrajudiciais (art. 843 do Código Civil). Utilização dos cálculos apresentados pelas partes como parâmetro para entender os limites do ajuste. Contexto probatório dos autos que corrobora o demonstrativo de débito exibido pelo autor. Reforma da sentença que se impõe, para julgar procedentes os pleitos exordiais, a fim de reconhecer a quitação das parcelas ns. 36 e 37 com o pagamento do acordo extrajudicial celebrado nos autos da ação de busca e apreensão n. 0317646-47.2014.8.24.0023, que também englobou as parcelas ns. 25 a 35, declarar injustificada a recusa da casa bancária ré em receber as prestações subsequentes e determinar o levantamento dos valores consignados em juízo (parcelas ns. 38 a 67) em favor da financeira credora. Necessária adequação da sucumbência, para condenar a instituição financeira ré no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, montante que leva em consideração o labor do demandante, que advoga em causa própria, em ambas as instâncias judiciárias. Pedido subsidiário de amortização da dívida com os valores consignados em juízo, nesse cenário, prejudicado. Reclamo conhecido e provido. Prequestionamento suscitado pelo apelado em contrarrazões. Temáticas aventadas examinadas à saciedade e de forma fundamentada. Apreciação de todos os argumentos e dispositivos apontados pelos litigantes desnecessária, quando incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador [ … ]

 

 

 

( … )

 

Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

 

 

 

No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

 

 

 

Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

 

 

 

Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

 

 

 

Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

 

Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

 

 

 

2.3. Juros remuneratórios

 

 

Ademais, sobreleva considerar que a Ré cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

 

 

 

Isso pode ser constatado com uma análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m. Afinal, essa foi a média de juros aplicada pelo mercado no período da contratação.

 

 

 

Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

 

 

 

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

 

 

 

A instituição financeira autora, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

 

 

 

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

 

 

 

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

 

 

 

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

 

 

 

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

 

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

 

 

 

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI.

 

Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida [ … ]

 

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

 

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC [ CPC/2015, art. 319]. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida [ … ]

 

 

 

2.4. Ausência de mora

 

 

Noutro giro, não há se falar em mora do Embargante.

 

 

 

A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

 

 

 

Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo diploma legal.

 

O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:

 

 

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 1. REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. RECONHECIMENTO. 2. TAXA ACIMA DA MÉDIA DE MERCADO. RAZOABILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. 3. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

 

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/1933), Súmula n. 596/STF; e a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (RESP n. 1.061.530/RS, representativo da controvérsia, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 10/3/2009). 2. A verificação de abusividade do percentual dos juros remuneratórios contratados não se baseia no simples fato de ultrapassar a taxa média de mercado, devendo-se observar a razoabilidade a partir desse patamar, de modo que a vantagem exagerada, justificadora da limitação judicial, deve ficar cabalmente demonstrada em cada situação. Reconhecida pelo Tribunal de origem a abusividade da taxa de juros contratada, considerando as peculiaridades do caso, impossível a modificação desse entendimento tendo em vista os óbices das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 3. A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade enseja a descaracterização da mora. 4. Agravo interno desprovido [ … ]

 

 

 

Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

 

 

 

Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

 

 

 

Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

 

 

 

2.5. Comissão de permanência

 

 

Entende o Contestante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

 

 

 

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

 

 

 

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

 

 

 

Com esse enfoque:

 

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. REVISÃO. PRELIMINAR. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSENTE INTERESSE RECURSAL. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO EM PARTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TARIFA DE CADASTRO. COBRANÇA LEGAL. RECURSOS NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

 

1. Ausente o interesse recursal do banco autor quanto à declaração de legalidade da cobrança de juros capitalizados, já que a sentença foi proferida neste sentido. Recurso do autor conhecido em parte. 2. Incabível a cumulação de comissão de permanência com outros encargos, tais juros moratórios e multa contratual, em caso de mora. Precedentes. 3. Conforme o Enunciado de Súmula nº 566 do Superior Tribunal de Justiça nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. 4. Conforme a Resolução 3517/07 Banco Central, que dispõe de informações sobre o Custo Efetivo Total, o CET nada mais é que um demonstrativo de todos os valores que são cobrados do consumidor ao contratar um crédito, não havendo irregularidade na previsão contratual do CET. 5. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor, nos exatos termos do artigo 397, caput, do Código Civil. É a chamada mora ex re, estando o devedor em mora com suas obrigações desde a data do vencimento das respectivas obrigações, independentemente de qualquer ato do credor. 6. Honorários advocatícios majorados. Art. 85, §11 do CPC. 7. Recurso do autor parcialmente conhecido. Na parte conhecida, não provido. Recurso da ré conhecido e não provido. Sentença mantida [ … ]

 

 

 

2.6. Não é caso de rejeição liminar dos embargos

O DEBATE NÃO SE RESUME AO EXCESSO DE COBRANÇA

 

(CPC, art. 700, § 2º)

 

 

 

Para além disso, urge indicar que o debate levado a efeito não se limita a evidenciar, exclusivamente, excesso de execução. Sabidamente essa hipótese levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 700, § 2º, do Código de Ritos.

 

 

 

A situação processual se assemelha à condição também exigida na Ação Incidente de Embargos à Execução (CPC, art. 917, § 4º, inc. I).

 

 

 

Nesse compasso, por analogia, não se pode rejeitar os Embargos Monitórios em ensejo. É que há debate de outros temas, não se limitando, por conseguinte, apenas ao debate de excesso na cobrança.

 

 

 

Com esse enfoque, veja-se aresto apoiado referente aos Embargos à Execução:

 

APELAÇÃO.

 

Embargos à execução. Demanda executiva fundada em cédula de crédito bancário. Determinação para que a executada-embargante desse cumprimento ao artigo 917, §3º do CPC, apresentando o valor que entende correto e o demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Embargante que afirma que a defesa apresentada não se funda em excesso de execução, mas sim em práticas ilícitas implementadas pelo banco exequente-embargado. Sentença que rejeitou liminarmente os embargos opostos. Apelo da embargante pleiteando a anulação da r. Decisão. Com razão. Como os embargos opostos apresentam, além do excesso de execução por cobrança ilícita e abusiva de encargos (inclusive com pedido de revisão contratual), pleito de extinção da demanda executiva por falta de certeza, liquidez e exigibilidade em razão de questões envolvendo a própria constituição da cédula de crédito como título executivo, de rigor o processamento da defesa, nos termos do artigo 917, §4º, II, da Lei adjetiva. Ocorre, todavia, que a falta de indicação pela embargante do valor que entende correto para a dívida exequenda, acompanhada da respectiva memória de cálculo e dos documentos necessários para comprovação do alegado, impede que seja conhecida a alegação de excesso de execução, por cobrança ilícita e abusiva de encargos, inclusive com pedido de revisão contratual do pacto exequendo e de anteriores, nos termos do artigo 917, §3º e §4º, do diploma processual. Mas não impede a apreciação das outras matérias trazidas nos embargos, o que deve ser realizado. É, pois, caso de dar provimento ao apelo da embargante para anular a r. Sentença, com retorno do feito ao juízo de origem para dar seguimento ao trâmite processual com a intimação do banco exequente para apresentar, se assim desejar, impugnação aos embargos opostos. Apelo provido […]

 

 

 

Assim, a orientação reservada pelo art. 700, § 2º, do Estatuto de Ritos não se aplica ao caso em vertente. A rejeição liminar dos embargos, como disciplina a regra supra-aludida, somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na cobrança de dívida.

 

 

 

No caso em liça, ao revés disso, em nenhum foi argumento lançado contra o memorial (cálculos) da ação monitória, o qual inserto com a inicial. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultar a conta, o que, por consequência, resultou no excesso da cobrança. Tal conduta, portanto, conforta-se aos ditames prescritos no art. 702, § 1º, da Legislação Adjetiva Civil, e não do § 3º, do art. 702 do CPC.

 

 

 

De toda sorte, o Embargante, por mero desvelo, almejando que a pretensa dívida seja examinada por inteiro (CPC, art. 702, § 3º, parte final), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), valor esse apurado provisoriamente para esse efeito, consoante memorial atualizado anexo. (doc. 02)

 

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Referências

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[1] A duplicata é um título de crédito que sempre corresponde a uma compra e venda mercantil ou a uma prestação de serviço. A duplicata sem aceite é a que não tem a assinatura do devedor. A 4ª turma do STJ manteve a decisão do TJ/MG que considerou válidas, para cobrança em ação de execução, duplicatas sem aceite. Os títulos foram emitidos pela Rádio Belo Horizonte Ltda. por serviços publicitários prestados à prefeitura do município mineiro de Santa Luzia, que se recusou pagar as duplicatas. Vide Resp 631684.

[2] Título executivo é o documento que representa uma obrigação líquida, certa e exigível, sendo, pois, um elemento que autoriza o Estado a realizar, coativamente, e mesmo contra a vontade do executado, os atos de expropriação, desapossamento e transformação com o fim de satisfazer o enunciado da norma jurídica individualizada.

O título executivo funciona, assim, como um fator de legitimação da realização dos atos executivos pelo Estado que serão suportados pelo executado. O título executivo designa todo ato jurídico adequado para determinar a realização de direitos, seja mediante execução por quantia certa, de entrega de coisa ou de obrigação de fazer ou não fazer. Do título emerge, necessariamente, o direito a uma prestação a que corresponde, no lado oposto da relação jurídica, o dever de prestar.

[3] Trata-se de um rol exemplificativo, isto é, estabelece apenas alguns itens de uma lista.

[4] Existem outras tríades processuais, tais como a jurisdição, ação e processo. E, a tríade secundária formada pelo conflito de interesses, pretensão e lide e, ainda, a tríade de ligação composta por pedido, demanda e petição inicial. Quanto à tríade acima citada abriga os pressupostos processuais que são requisitos à existência e validade da relação processual. E, segundo J.J. Calmon de Passos distinguem-se dos requisitos da seguinte maneira: “os primeiros seriam “supostos prévios e anteriores a serem satisfeitos, com vistas à existência ou validade de um ato ou de um negócio jurídico, relação jurídica ou situação jurídica”, os segundos “condição a ser previamente satisfeita para alcançar um certo fim preestabelecido na norma”.

A capacidade de ser parte coincide com a capacidade civil, que pode ser plena, limitada ou ausente (inexistente), que vem a ser a capacidade jurídica ou gozo de direitos e assunção de obrigações. Não se confunde, dessa dita, com capacidade postulatória, típica dos advogados, com a capacidade para a causa que advém da titularidade do direito natural e com capacidade processual, para estar em juízo.

A primeira das condições da ação é a legitimidade das partes para a causa, consistente na titularidade ativa ou passiva da ação, sendo ativa o titular do interesse apresentado e passiva o titular do interesse oposto. Pode haver a legitimação extraordinária por substituição processual, onde a parte substituidora responde em nome da substituída, na forma do art. 6.º da Lei instrumental Civil.

A segunda, por sua vez, é o interesse de agir, que constitui-se na necessidade de obter-se através do processo a proteção do interesse violado, caracterizando-se pela utilidade e necessidade da tutela requerida. Frise-se que a figura do assistente, como forma de intervenção voluntária de terceiro, na defesa do direito de outrem, embora visando um interesse próprio a proteger indiretamente. Para propor ação necessário possibilidade jurídica (inserida atualmente no interesse de agir) que consiste na admissibilidade em abstrato do pronunciamento pedido segundo o ordenamento pátrio.

Haverá legitimidade ad causam quando houver pertinência subjetiva da ação, existindo correspondência entre a posição do autor e do réu. O interesse de agir, condição da ação, advém da necessidade de obter através do processo a proteção do seu interesse através de via adequada, que revela a utilidade do provimento proposto.

[5] Numa cena teatral peculiar da época, o direito romano antigo registrou: O primeiro reivindicante novamente falava, dirigindo-se ao segundo: “Quero que digas a que título reivindicas”. O outro respondia:” usando de meu direito coloquei sobre ele a varinha (vindictam imposui)”. O primeiro replicava: “como tu vindicaste sem direito, eu te desafio para um sacramentum de quinhentos asses”. O adversário respondia: “E eu igualmente”. Encerrado tal diálogo solene, o pretor concedia a posse provisória da coisa a um dos litigantes, ordenando-lhe que oferecesse caução à parte contrária pelo processo e pelo objeto da reivindicação (principal e frutos).

Além dessa caução unilateral, exigia de ambas as partes o valor do sacramentum, de cinquenta ou quinhentos asses, conforme a causa que, afinal, seria destinado ao erário público. Servia-se nessa oportunidade de uma vara a título de lança, como símbolo do domínio e, essa é a razão por que uma lança é fixada em terra perante o tribunal dos centúviros.  Se a coisa litigiosa não pudesse ser transportada à presença do juiz pela sua natureza, coo uma coluna, navio, rebanho, tomava-se uma parte desta que simbolicamente fazia as vezes da coisa toda, um pedaço, uma ovelha, ou outro objeto que simbolizasse o bem litigioso.

[6] A primeira fase referente a sacramentum revela ser resquício do direito sacral, que era um misto de religião e jus laico. As palavras derivadas da raiz sacer são muitas dentro da história romana. Sacer pode ser sagrado como também execrado. Cogita-se igualmente em jus sacrum, em que a religião pagã imprimira seus traços mais enfáticos.

Sacramentum, nas suas origens, seria um juramento de cunho religioso, mas com consequências obrigacionais e, assim, registrou Monier no seu Petit Vocabulaire de Droit Romain. Do juramento transformou-se numa espécie de aposta sacramental, com valor econômico-financeiro de 50 ou 500 asses (moeda da época), em conformidade com valor da causa.

[7] A Lei das doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente Duodecim Tabulae, em latim) constituía uma antiga legislação que está na origem do direito romano. Formava o cerne da constituição da República Romana e do mos maiorum (antigas leis não escritas e regras de conduta).

Foi uma das primeiras leis que ditavam normas eliminando as diferenças de classes, atribuindo a tais um grande valor, uma vez que as leis do período monárquico não se adaptaram à nova forma de governo, ou seja, à República e por ter dado origem ao direito civil e às ações da lei, apresentando assim, de forma evidente, seu caráter tipicamente romano (imediatista, prático e objetivo).

[8] O processo por fórmula, também chamado de formular e, para alguns erroneamente chamado de formulário, surgiu no final da república e consolidou-se em duas etapas, a primeira com a Lei Ebúcia (aebutia) e, a segunda com as Leis Júlias Judiciárias. A primeira lei é de data incerta, mas segundo Girard (Mélanges de Droit Romain, Volume I, p.108) situa-se entre 605 e 628 da fundação de Roma. Há divergência entre romanistas eminentes quanto à substituição total das legis actiones pelas fórmulas, substituição parcial e convivência dos dois sistemas. (In: MEIRA, Sílvio. Delineamentos históricos do processo civil romano. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181839/000437681.pdf?sequence=1&isAllowed=y Acesso em 22.11.2020).

[9] Dos três períodos do Direito Romano, podemos dizer que são estes os elementos da jurisdição:

Notio, que é a aptidão que o Estado confere ao magistrado, como seu representante (rectius, como representante do poder político), para conhecer de determinadas causas, que lhe sejam submetidas a exame.

Vocatio, que corresponde ao poder de fazer vir a juízo qualquer cidadão que possa, de alguma forma, colaborar para firmar o convencimento do magistrado em relação a determinado processo.

Coertio, que corresponde ao poder de fazer-se respeitar como membro do poder judiciário, como representante de um Poder do Estado e de reprimir condutas ofensivas ao exercício da jurisdição.

Iudicium, consequência natural do conceito de notio, é o poder de julgar, de decidir sobre a lide posta a seu exame.

Imperium, o poder de fazer cumprir a sua decisão (específico para o período da cognitio extraordinária).

[10] As Ordenações Manuelinas também aplicaram o conceito em sede da “ação de assinação de dez dias”, bem como o mesmo se deu em todas as correspondências legislativas ocorridas até chegarmos à codificação brasileira atual. Portanto, embora a inserção da ação monitória date de 1995 no atual ordenamento jurídico brasileiro, sua raiz remonta ao no Direito romano-germânico.

[11] Conforme estabelece o artigo 1.102-A, do Código de Processo Civil de 1973, poderá se valer de ação monitória o detentor de direito creditório que, diante da inadimplência, detenha prova escrita sem eficácia executiva, que prescreva obrigação de pagamento de valor em dinheiro, entrega de coisa fungível, ou de específico bem móvel (bem móvel infungível). Notório, pode-se afirmar, que referida ação veio a conciliar dois extremos, mensurando a presença de requisitos legais e comprovação do direito alegado, com a força da medida judicial de que pode o titular do crédito se valer.

De um lado, com força executiva pujante, tem-se a ação executiva, que se respaldada em título executivo – o que não é objeto de ação monitória – que cita o devedor para pagamento em três dias, sob pena de penhora, sendo ainda outorgada possibilidades cautelares de arresto, cabíveis em diferentes cenários e inclusive no caso de citações infrutíferas em endereços reconhecidamente válidos para as diligências.

De outro, sem força executiva e condicionada à preexistência de rito judicial completo, ordinário, de amplo contraditório e de cognição exauriente, cuja coisa julgada acerca da existência ou não da dívida demandada, valor, exigibilidade, e todas e quaisquer outras discussões passíveis de serem travadas; se faz imprescindível para que se inicie o efetivo cumprimento da execução forçada, nesse caso um cumprimento de sentença, há a ação de cobrança.

[12] Na forma do revogado artigo 1.102-C, §3º, do Código de Processo Civil de 1973, o que acarreta a constituição de título executivo judicial de pleno direito é a rejeição dos embargos monitórios, o que se dá por sentença de mérito, do que se infere que a analogia do rito adotado pela ação monitória quando opostos embargos inerentes ao rito especial é meramente figurativa e aplicável com ressalvas.

[13] A ação monitória é uma espécie de ação judicial para recuperação de créditos/cobrança de dívidas de caráter dúplice, e bem por isso foi alocada como procedimento especial de jurisdição contenciosa no Código de Processo Civil atualizado pela nova legislação adjetiva. Referida ação é resultante de uma combinação de ação executiva, de rito executivo, com ação de cobrança, de rito ordinário e cognição alongada, seguindo a corrente internacional do instituto que o concebe como procedimento monitório puro e não como procedimento de injunção.

[14] Dentre as alterações promovidas pelo CPC, inegável a evolução intrínseca ao aumento do rol de obrigações não cumpridas que podem ser objeto de ação monitória: exigir coisa infungível, exigir bem imóvel e exigir cumprimento de obrigações de fazer e não fazer, eram pretensões que não encontravam guarida na ação monitória pelo regramento do Código de Processo Civil de 1973.

Em termos legislativos propriamente ditos, o inciso III do artigo 700 do CPC é a grande diferença entre o novo sistema e aquele sistema existente no antigo Código de Processo Civil, posto que se admitiu, a partir de então, ação monitória que busca o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. O Código Fux também inovou ao inserir disposição asseverando que monitória somente poderá ser proposta contra “devedor capaz”, inserindo um requisito objetivo de aferição subjetiva para a ação monitória.

Não nos parece razoável afirmar que exista óbice à ação monitória no caso de a situação de incapacidade civil surgir durante o curso da ação. A presença de tal requisito deve ser observada tão somente no momento do ajuizamento, posto que o CPC, ao tratar da questão da capacidade, em seu artigo 700, se utilizar do verbo “propor”.

[15] Trilhando esse entendimento, o enunciado da súmula 292 do STJ tratou a ação monitória como procedimento especial e, não coo tipo diferente de processo, já que a reconvenção é cabível na monitória, após a conversão do procedimento em ordinário. Portanto, não é escorreito cogitar em processo monitório e, sim, em procedimento monitório, pois parece ter sido essa a real intenção do legislador pátrio, ao incluí-la no rol de procedimentos especiais, que não pode ser compreendido como processo autônomo.

[16] A nova criação surge da possibilidade de se formalizar depoimento pessoal ou testemunhal, e a partir disso constituir “prova literal” de obrigações passíveis de serem objetos de ação monitória. Neste caso, o resultado da prova pericial e da prova testemunhal, por exemplo, podem vir autorizar o ajuizamento da ação monitória.

Neste contexto, faz-se uma ponderação sobre a possibilidade de admissão, para a instrução da ação monitória, dos witness statements, meio de prova que se materializa e consiste no depoimento pessoal/testemunhal escrito, onde constam todas as informações a respeito de um determinado fato, subscritas e assinadas pela testemunha.

[17] Os bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade, por exemplo, o dinheiro. … São exemplos de bens infungíveis as obras de arte, bens produzidos em série que foram personalizados, ou objetos raros dos quais restam um único exemplar.

A fungibilidade é característica de bens móveis, mas pode ocorrer, no entanto, em certos negócios, que venha alcançar os imóveis, como no ajuste entre sócios de um loteamento, sobre eventual partilha em caso de desfazimento de sociedade, quando o que se retira receberá certa quantidade de lotes. Enquanto não lavrada a escritura, será este credor de coisas determinadas apenas pela espécie. quantidade e qualidade. Atente-se que a fungibilidade ou infungibilidade resultam não apenas da natureza do bem, como também da vontade das partes. A moeda é bem fungível. Mas, pode tornar-se infungível para um colecionador, por exemplo.